TRF1 - 1004411-83.2023.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 3ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004411-83.2023.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: KELMA ALVES DE OLIVEIRA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAQUEL ALVES DOS REIS - MA17445 e PAULO HENRIQUE COSTA BASTOS - MA18301 POLO PASSIVO:ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL e outros SENTENÇA Tipo A I – RELATÓRIO Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por KELMA ALVES DE OLIVEIRA em face de ato atribuído, inicialmente, ao PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA OAB e à FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, objetivando provimento judicial em sede de liminar “para anular O ATO ADMINISTRATIVO DE REPROVAÇÃO na 2º fase do XXXVI Exame de Ordem Unificado ante a ausência da impetrante mesmo tendo a autora justificado sua ausência, determinando-se a reintegração da requerente ao certame, garantindo-lhe uma nova chance para realizar a 2º fase sendo designada nova data para a sua realização ou que lhe seja garantido o direito expresso de participação dela na 2º fases do XXXVII Exame que já se encontra em curso em sua primeira fase, garantindo ainda isenção no pagamento da taxa tendo em vista que a Autora realizou o pagamento do exame anterior e não o fez por motivos alheios à sua vontade.” Informou que prestou o 35º Exame de Ordem sendo aprovada na primeira fase.

Ao realizar a segunda fase, não obteve nota que garantisse a sua aprovação, necessitando postular o reaproveitamento da 2ª fase do 36º Exame de Ordem (repescagem), efetuando o pagamento da inscrição.

Contou que a prova de reaproveitamento estava prevista para 11.12.2022; ao mesmo tempo, estava gestante, com parto previsto para 12.01.2023.

Alegou, entretanto, que no dia 08.12.2023, devido a complicações no seu quadro de gestação, foi necessário realizar cirurgia cesárea de urgência, permanecendo internada até o dia 11.12.2023 (data da prova).

Aduziu que não possuía condições físicas e psicológicas de comparecer ao certame ou justificar sua ausência; além disso, seu bebê recém-nascido e prematuro exigiu-lhe ainda mais cuidados, além do seu pós-operatório.

Disse que, ante a sua ausência em virtude de força maior, apresentou justificativa junto às impetradas em 15.12.2022, objetivando realizar o reaproveitamento no 37º Exame de Ordem, tendo a FGV apresentado resposta negativa, sob o argumento de não haver previsão no edital para a concessão do pedido.

O CFOAB não apresentou resposta.

Esclareceu que a repescagem no 36º Exame era sua última chance de reaproveitamento da aprovação em 1ª fase que obteve no 35º Exame.

Requereu a gratuidade da justiça.

A inicial veio acompanhada de procuração e documentos.

Determinada a emenda à inicial para identificar a autoridade coatora da FGV.

A impetrante manifestou indicando o Presidente da FGV, como autoridade coatora.

Deferido o pedido de liminar Informações prestadas pela autoridade impetrada.

O MPF manifestou ausência de interesse processual. É o que bastava a relatar.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Sem questões preliminares pendentes de apreciação passo a análise do mérito. É, o mandado de segurança, remédio constitucional cuja via processual destina-se a proteger direito líquido e certo, que, segundo a lição de Alexandre de Moraes, é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca.

Note-se que o direito é sempre líquido e certo.

A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação.

Na lição sempre memorável Prof.

Hely Lopes Meirelles (In Mandado de Segurança, 25 ed.

Malheiros Editores, p. 37): “Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nesses termos advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.” Assim, aduz o art. 1º da Lei nº 12.016/09 que “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Da detida análise dos autos, verifico que não se alterou o entendimento já fixado por este Juízo em sede de cognição sumária.

Isso porque, via de regra, ao Poder Judiciário não se reconhece a possibilidade de apreciar o mérito dos atos administrativos, por força do princípio constitucional da separação dos poderes.

Em matéria de concurso público/processo seletivo, insere-se nesse mérito, entre outros, a correção de questões provas objetivas e discursivas, bem como o julgamento de outros critérios de avaliação e de participação no certame.

O edital faz lei entre as partes e obriga tanto a Administração Pública quanto os candidatos à sua estrita observância, devendo ser prestigiado, portanto, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Entretanto, tais regras não são absolutas, devendo revestirem-se de razoabilidade e proporcionalidade. É o que se exige no caso presente.

O Edital 35º EXAME DE ORDEM UNIFICADO[2], no item 04, quanto à participação na segunda fase, prova prático-profissional, exigia a aprovação do candidato na 1ª fase, com nota mínima igual ou superior a 40 pontos.

Verifico que a impetrante foi aprovada na 1ª fase do certame (ID 1461216379), assegurando-lhe, assim, o direito de participar da segunda etapa, ficando inscrita para a avaliação do 35º Exame Unificado, a qual conta ter sido reprovada.

Não obstante reprovação, a candidata possuía direito ao reaproveitamento no próximo certame (36º Exame de Ordem), a teor do que dispôs o item 2.8 do Edital: 2.8.

DO REAPROVEITAMENTO DA 1ª FASE DO EXAME DE ORDEM 2.8.1.

De acordo com o Provimento 144, de 13 de junho de 2011, e suas alterações posteriores constantes do Provimento 156, de 1º de novembro de 2013, do Conselho Federal da OAB, o examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional terá a faculdade de reaproveitar o resultado da prova objetiva, para fins de realização da prova prático-profissional do Exame imediatamente subsequente, mediante o pagamento do valor da taxa de inscrição correspondente. À sua vez, o edital com as regras que permitiam a participação dos candidatos no 36º Exame de Ordem, em reaproveitamento da aprovação em 1ª fase no 35º Exame, foi publicado em 26.09.2022 e assim dispôs: 1.1.1.1.

O examinando que desejar reaproveitar o resultado de aprovação na 1ª fase do 35º Exame de Ordem Unificado deverá, exclusivamente via Internet, no endereço eletrônico http://oab.fgv.br, no período entre 14h do dia 3 de outubro de 2022 e 17h do dia 10 de outubro de 2022, observado o horário oficial de Brasília/DF, acessar o link de inscrição que será disponibilizado na página do Exame em curso e após o preenchimento das informações, o examinando deverá imprimir e efetuar o pagamento do boleto bancário correspondente, no valor de R$ 147,50 (cento e quarenta e sete reais e cinquenta centavos). 1.1.6.

Poderão utilizar o reaproveitamento os examinandos aprovados na 1ª fase do 35º Exame de Ordem Unificado que tenham sido reprovados, ausentes ou eliminados na 2ª fase do 35º Exame de Ordem Unificado 1.3.5.

Aplicam-se aos examinandos do item 1.1.6 todas as disposições relativas aos prazos e procedimentos previstos no Edital de abertura do 36º Exame de Ordem Unificado, especialmente aquelas referentes à 2ª fase do Exame.

A impetrante comprova que se inscreveu para o reaproveitamento no 36º Exame, na prova prática de Direito do Trabalho, contudo, recebendo nota zero, em razão de sua ausência (ID 1461216376).

Sobre o ponto, assim previa o Edital[3] respectivo: 3.

DAS PROVAS 3.3.

São de responsabilidade exclusiva do examinando a identificação correta de seu local de realização das provas e o comparecimento no horário determinado. 3.6.

DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DA APLICAÇÃO DAS PROVAS 3.6.18.

Não haverá segunda chamada para a realização das provas.

O não comparecimento a qualquer delas implicará a eliminação automática do examinando.

Grifei Conquanto a impetrante não tenha comparecido à referida etapa, imperioso observar o justo motivo de sua ausência, porquanto sobreveio o nascimento prematuro de sua filha, no dia 08.12.2022, ou seja, três dias antes da realização da prova prática.

Os documentos trazidos aos autos (ID 1461229355, 1461229356, 1461229358, 1461229359 e 1461229360) revelam que a criança nasceu em 08.12.2022, às 22:46h, permanecendo a demandante internada até o dia 11.12.2022, data da prova.

Destaco que o relatório médico de ID 1461229360, afirma que a autora apresentou, em 08.12.2022, oligoâmnio, que é o volume de líquido amniótico abaixo do esperado para a idade gestacional e está associado a complicações maternas e fetais[4], com contrações uterinas (pródromos de trabalho de parto), e risco de interrupção da gestação pré-termo.

Logo, trata-se de ausência involuntária e cujas consequências, inclusive, ultrapassam o interesse da própria impetrante quanto à sua aprovação no certame.

Exigir que a impetrante comparecesse ao local da prova, três dias após ser submetida à cirurgia cesárea, sob os efeitos e as exigências do pós-operatório, e absorta nos cuidados da filha recém-nascida e prematura, foge aos padrões da razoabilidade e não condiz com os princípios fundamentais da preservação da família e da dignidade da pessoa humana, além da proteção à maternidade, cuja especial proteção da Carta Cidadã dá concretude a valores sociais e humanitários, cuja dimensão ontológica cede lugar a um autêntico cuidado por parte do constituinte originário.

Não por outra razão, a título comparativo, a Carta Constitucional assegura o direito à licença-maternidade, o que decorre, dentre outras exigências, da singular e excepcional situação da parturiente e seu bebê, sem que lhes imponha obrigações outras que não respeitem o momento que permeiam o pós-nascimento.

Dentro dessa análise de semelhança, cabe também rememorar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1058333/PR, da relatoria do eminente Min.

Luiz Fux, já consagrou o direito de remarcação de etapa em concurso público, independente da previsão no edital, ante as condições da candidata gestante, em preservação aos direitos fundamentais ao planejamento familiar, à saúde e à dignidade humana, cabendo extrair do julgado o seguinte: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA.

DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira. 2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos. 3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima. 4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I). 5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê. 6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. 7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa. 8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade. 9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação. 10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias . 11) A inexistência de previsão em em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico.

Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante. 12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade. 13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar. 14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. (RE 1058333, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-185 DIVULG 24-07-2020 PUBLIC 27-07-2020) Grifei É certo que não se ignora que o Provimento nº 156/2013 do Conselho Federal da OAB, ao incluir o direito de reaproveitamento, o fez vinculado ao Exame imediatamente subsequente àquele que o candidato foi aprovado em 1ª fase, a saber “Art. 11. ... § 3º Ao examinando que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao Exame de Ordem imediatamente subsequente.

O valor da taxa devida, em tal hipótese, será definido em edital, atendendo a essa peculiaridade.” Dita regra foi, a princípio, observada pela candidata ao se inscrever para repescagem no 36º Exame.

Assim, a impossibilidade de comparecimento na prova, ante o nascimento prematuro de sua filha, não pode ser desconsiderada na análise dos fatos.

Imperioso observar que, na espécie, garantir à impetrante o direito à participação das provas em nova data nenhum prejuízo acarretará à isonomia do certame, visto que a classificação é individual, com efeitos que se restringem à esfera jurídica de cada candidato participante que, se aprovado, terá assegurado o direito à inscrição no quadro da OAB e ao exercício pleno da advocacia.

Retomo à compreensão que a conduta da Administração Pública deve pautar-se em estrita observância aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, na literal dicção do art. 2º da Lei 9.784/1999.

A razoabilidade e proporcionalidade aqui exigidas decorrem da inequívoca BOA-FÉ da candidata que participou do certame e realizou regularmente sua inscrição para o reaproveitamento da 2ª fase, todavia, em razão do nascimento não previsto de sua filha, apenas três dias antes da prova, não pôde comparecer à sua realização, haja vista que, somente teve alta na data do certame e ainda em situação de pós-operatório.

Portanto, diante da controvérsia instalada, considerando o risco de dano irreparável ou de difícil reparação na medida em que a concessão ao final da demanda poderá se tornar inócua à pretensão da parte impetrante, retardando ou mesmo impedindo sua participação no certame e o alcance ao exercício da profissão almejada, haja vista a proximidade da realização da prova de segunda fase do 37º Exame de Ordem, previsto para 30.04.2023[5].

Lado outro, não há que se falar em anular o ato de reprovação da candidata no 36º Exame de Ordem, porquanto fundada a reprovação em sua ausência, embora justificada, gozando o ato de presunção de legitimidade que não deve ser afastada neste juízo de cognição perfunctória.

O que se é possível é permitir que, não obstante o não comparecimento anterior, possa a candidata participar novamente do certame, visto o justo motivo e os fatores que levaram à sua ausência.

Tampouco é o caso de designar data excepcional de realização da prova, em ônus injustificado à Administração, e em condições que diferem dos demais candidatos, violando a isonomia.

Por fim, quanto ao pagamento de taxa de inscrição, também não é o caso de isenção por ordem judicial.

Isso porque o pagamento outrora efetuado pela candidata se destinou aos custos de operacionalização da prova que lhe foi oportunizada, e que se fizeram presentes mesmo com a sua ausência (estrutura, confecção e impressão de provas, equipe de aplicação etc.).

Embora se reconheça o direito da autora em nova participação, esta é condicionada ao pagamento de taxa, como o é aos demais candidatos, salvo se provar as condições gerais do benefício de isenção do pagamento dadas a todos os participantes.

Portanto, vislumbro a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

III – DISPOSITIVO Forte em tais razões, CONCEDO A SEGURANÇA e RATIFICO A LIMINAR para declarar o direito da impetrante à sua inscrição e participação na segunda fase do 37º Exame da Ordem, na prova prático-profissional na qual estava inscrita.

Verifico que a impetrante já se encontra habilitada a se inscrever na 2ª fase do 37º Exame da OAB (id 1559190380).

Resolvo o mérito, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas ex lege.

Intime-se, observando o disposto no artigo 13, da Lei 12.016/09[1].

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Oportunamente, remetam-se os autos ao TRF-1, ante ao disposto no artigo 14, § 1º, Lei 12.016/09[2].

Publique-se.

Intime-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Brasília-DF, assinado na data constante do rodapé. (assinado eletronicamente) BRUNO ANDERSON SANTOS DA SILVA Juiz Federal Substituto da 3ª Vara Federal/SJDF [1] Art. 13.

Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. [2] Art. 14.

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.