TRF1 - 1038467-72.2023.4.01.3100

Seção Judiciária do Estado do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1038467-72.2023.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: UILLIAN ALMEIDA GALENO IMPETRADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS, ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL, PRESIDENTE DA OAB NACIONAL SENTENÇA TIPO "A" SENTENÇA.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

EXAME DE ORDEM UNIFICADO OAB.

PEDIDO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA.

TEMA 485 REPERCUSSÃO GERAL STF.

AUSÊNCIA DE PROVA DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

ATUAÇÃO MÍNIMA DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

DENEGADA A SEGURANÇA.

SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra ato ilegal e abusivo do PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (CFOAB) e da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (FGV) objetivando tutela jurisdicional que lhe garanta a pontuação referente à questão n. 44 da Prova TIPO 3 - AMARELA - do XXXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO.

Informa em sua peça inicial que "Trata-se de Mandado de Segurança interposto por participante da 1ª Fase (prova objetiva) do XXXIX Exame de Ordem Unificado da OAB que ocorreu em 19/11/2023, cujo gabarito preliminar foi divulgado na mesma data, sendo que em data posterior ocorreu a anulação ex oficio da questão de número 18, 49 e 63 do caderno de prova tipo 1 e suas correspondentes nos cadernos tipo 2, 3 e 4.

Após apreciação dos recursos interpostos pelos candidatos, publicizouse o resultado definitivo não sendo promovidas quaisquer alterações dentre as relações preliminar e definitiva de aprovados.

Diante da ausência de manifestação na seara administrativa no que tange à ilegalidade contida no conteúdo das questões, furtam-se as impetradas da obrigação de fixar o conteúdo programático da prova em Edital, como determina a lei.

Em se tratando de uma série de questões elaboradas à revelia das normas que regem o certame, é possível e necessária a intervenção do Poder Judiciário.

Pugna a parte reclamante pela possibilidade de participação e habilitação automática, em sede liminar, da segunda fase XXXIX do certame que ocorrerá no dia 21 de janeiro de 2024, restando o periculum in mora comprovado pela futilidade da prestação jurisdicional em caso de eventual concessão no mérito e o fumus boni Iuri pelas razões aqui discorridas, sendo a intervenção judicial possível e necessária conforme os fatos, a doutrina e jurisprudência que passaremos a expor".

Afirma que "Com o intuito de galgar a tão sonhada inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, e habilitar-se ao exercício da advocacia, o Impetrante, assim como os aproximadamente 151.235 mil candidatos inscritos, realizou a prova de 1ª Fase do XXXIX Exame de Ordem Unificado em 19/11/2023.

Após a referida anulação, houve a publicação do gabarito preliminar, e com ele, a abertura de prazo para interposição dos recursos administrativos contra os resultados das questões, situação em que, o Impetrante, viera a realizar a interposição de recursos almejando a anulação de questões viciadas.

Após a realização do certame, a Coordenação Nacional do Exame de Ordem Unificado anulou a questão de número 18, 49 e 63 do caderno de prova tipo 1 e suas correspondentes nos cadernos tipo 2, 3 e 4, em razão de imprecisão no enunciado da questão.

E então, a divulgação do resultado definitivo demonstrou a arbitrariedade da banca FGV, qual manteve o resultado preliminar – respondendo aos recursos administrativos de forma completamente evasiva, genérica e superficial.

Apesar do descontentamento causado em 55% dos candidatos reprovados, rol do qual faz parte o Impetrante, não mais vislumbrando alternativas e, pelo desgaste emocional sofrido, não restaram mais dúvidas ao impetrante senão fazer valer o seu direito para a possibilidade de realização da 2ª fase do Exame de Ordem XXXIX, como medida da mais lídima justiça".

Declina, também, que "Culto Julgador, o Impetrante é candidato ao cargo de advogado, concorrendo por meio do certame XXXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO, realizado pelo órgão indicado prefacial, regularmente inscrito sob o nº 631064797 O Impetrante realizou prova objetiva, tipo de prova 3 (amarela), primeira fase do certame, realizado no dia 19/11/2023 e, conforme certidão em anexo, obteve 39 pontos.

Ocorre douto Juízo que, ao verificar minuciosamente as questões elaboradas pelo certame, encontrou elementos que, ao ver do Impetrante, justificam a nulidade de 1 questões (44). (...) O Impetrante tratará, do erro acerca da inexistência de resposta na questão de prova objetiva, a qual não conseguiu êxito em razão dos crassos erros, que contaminaram por completo a questão, não cabendo a discussão sobre o mérito do conteúdo das respostas.

O mérito do recurso em face a RECURSO: Questão 44.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – Prova amarela (tipo 3).

A questão deve ser anulada porque contradiz normas do CPC e ECA, como também não está de acordo com posicionamentos do STJ".

Por fim, requer ao juízo: "A) O deferimento da gratuidade da justiça em favor do Impetrante, desde já requerido e em conformidade com os artigos 98 e 99, do Código de Processo Civil, e artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal; B) A aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, consagradas e salvaguardadas no artigo 5º, especialmente o seu § 1º, XIII, XXXV, LV, artigo 93, IX, todos da Carta Magna; C) A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, CAUTELAR, EM TUTELA DE URGÊNCIA neste writ of mandamus, initio litis e inaudita altera pars, a rigor do artigo 7º, III da Lei nº 12.016/09, para, liminarmente, ante o princípio da isonomia e da inafastabilidade da prestação jurisdicional, com fulcro no periculum in mora, fumus boni iuris e no poder geral de cautela, seja determinado às Autoridades Coatoras que se oportunize a possibilidade do (a) Impetrante, de ser automaticamente direcionada à realizar a prova de 2ª fase do XXXIX Exame de Ordem, na data marcada para o dia 21 de janeiro de 2024, uma vez que, no caso de concessão eventual da segurança, seria devidamente cumprido o requisito necessário à sua habilitação à próxima fase, sendo prudente a possibilidade de participação, ainda que sub judice, da próxima etapa do certame, sob pena de futilidade da prestação jurisdicional; C.1) A determinação para que a autoridade coatora, liminarmente, reexamine o recurso administrativo interposto, acostado aos autos, para explicar o erro grosseiro da questão impugnada; D) A concessão, ainda in limine, de decisão para suspender, por ora, os efeitos da questão aqui impugnada até o julgamento final deste writ".

A petição inicial veio instruída com procuração e documentos.

Por meio de decisão de ID 1964609683, indeferiu-se o pedido liminar e foi determinado a notificação da autoridade coatora, bem como a emenda da inicial.

A autoridade coatora prestou informações de ID 2008298666, na qual defende a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário e que a resposta a questão teria como fundamento legal o Art. 147, inciso I, do ECA, c/c. a Súmula 383 do STJ.

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB requereu seu ingresso no feito e alegou perda superveniente do interesse de agir, porquanto a prova prático-processual do certame foi aplicada no dia 21 de janeiro de 2024 sem a participação da parte impetrante.

Não remanesce, pois, nenhuma providência útil e necessária com o desfecho do presente feito (ID 2019896667).

Requereu que seja denegada a segurança, pela ausência de direito líquido e certo que albergue a pretensão da parte impetrante.

O Ministério Público Federal - MPF não foi intimado, uma vez que em demanda semelhantes informa a ausência de interesse social ou individual indisponível apto a justificar e exigir pronunciamento ministerial sobre o mérito da causa.

Os autos vieram conclusos.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO Não merece prosperar a preliminar de perda superveniente do interesse de agir, porquanto a prova prático-processual do certame foi aplicada no dia 21 de janeiro de 2024 sem a participação da parte impetrante. À luz da Teoria da asserção, a legitimidade ad causam e o interesse processual devem ser verificados a partir das afirmações do autor constantes na inicial.

A realização da prova da 2ª fase não acarreta a perda do objeto, uma vez que o autor poderia realizar a prova discursiva futura, tendo em vista que o Exame da Ordem é aplicado anualmente.

No âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da prospettazione (em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição).

Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida. (REsp 1678681/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 06/02/2018) Ademais, a existência ou não de ilegalidade é questão atinente ao mérito da ação, devendo ser examinado.

A decisão que apreciou o pedido liminar restou fundamentada nos seguintes termos: (...) Por seu caráter mandamental e protetor de direito líquido e certo, consagrado nos direitos e garantias individuais e coletivos (CF: art.5º, LXIX e LXX), a ação de mandado de segurança tem por finalidade a proteção rápida e eficaz contra direito violado por autoridade, a qual só pode ser realizada, de maneira expedita, no momento da concessão da liminar, porque, por meio desta, suspende-se, ou estanca-se, o ato violador do direito do impetrante.

A Lei Federal n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), estabelece, em seu art. 7º, inciso III o que seguinte: que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.(Vide ADIN 4296) Em matéria de concurso público, a intervenção do Poder Judiciário deve ser mínima.

De um modo geral, as controvérsias sobre concursos que se submetem ao Judiciário são de concursos da área jurídica.

Os juízes se sentem mais à vontade para fazer juízo a respeito dos critérios da banca, embora se saiba que, mesmo na área do Direito, não se pode nunca, ou quase nunca, afirmar peremptoriamente a existência de verdades absolutas.

Se, num caso concreto, a intervenção do Judiciário modifica o critério da banca, isso tem uma repercussão negativa enorme no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes.

Por isso é que a intervenção judicial deve se pautar pelo minimalismo.

No caso em comento, pretende a parte impetrante atribuição da pontuação referente a questão do exame nacional da OAB, por entender que nenhuma das alternativas encontra-se totalmente correta, desaguando em sua anulação.

Como bem delineado pelo próprio impetrante em suas razões iniciais, é entendimento pacífico e reiterado do STF que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. (STF, Plenário, RE 632853/CE, Relator Min.

Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015 - Tema 485 da Repercussão Geral).

O que se busca é justamente que este juízo analise o conteúdo da questão n. 44 do XXXIX Exame da Ordem e que verifique sua correção ou não, em manifesta substituição a banca examinadora, o que é vedado pelo princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88) e do referido entendimento do STF em repercussão geral.

Demais disso, não há manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade na espécie, porquanto a resolução da questão perpassa necessariamente por interpretação de texto e conhecimento da legislação e da jurisprudência nacional.

Portanto, ausente a presença do direito líquido e certo da parte impetrante, a denegação da segurança é medida que se impõe. (...) Entendo que o presente caso não comporta solução diversa, não tendo os elementos trazidos aos autos posteriormente alterado a conclusão deste juízo.

Acrescento que não vislumbro ilegalidade evidente na questão 44 – PROVA AMARELA (disciplina de ECA).

A parte impetrante requer a anulação da questão sob o argumento de ausência de assertiva correta.

Todavia, razão não lhe assiste.

A afirmativa "B" está correta, na forma do art. 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis: Art. 147.

A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.

O Código de Processo Civil assevera que é competente o foro de domicílio do guardião de filho incapaz ou domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos: Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal; d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha); II - de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos; Enquanto que a Súmula 383 do STJ estabelece que: "A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda".

Nesse contexto, a resposta correta seria a alternativa B (A competência para este processo de regulamentação de guarda e pensão incumbe ao Juízo da comarca de residência de Paula, e não de Carlos, pois a guarda de fato já basta para tal fixação), conforme exposto pela banca, pois a mãe Joana tinha a guarda de fato da criança Paula no caso hipotético.

As insurgências do impetrante decorrem de mero descontentamento de candidato reprovado.

Assim, restando demonstrada a ausência de irregularidade nas questões ora impugnadas que possa justificar a excepcional intervenção do Poder Judiciário no caso.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, para, com fulcro no art. 487, I, CPC/2015, Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Indefiro os benefícios da justiça gratuita, vez que as custas processuais nas ações de Mandado de Segurança são de valor irrisório, não colocando em risco a sobrevivência de qualquer pessoa.

Ademais, não existe condenação em honorários advocatícios em tais feitos, por expressa previsão legal.

Custas a serem pagas pelo Impetrante.

Sem honorários advocatícios, por expressa previsão legal, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Defiro a inclusão da FGV no polo passivo.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal.

Caso o recurso seja de apelação, após as contrarrazões, encaminhem-se os autos ao eg.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região - TRF1.

Transitado em julgado e nada mais havendo pendente, arquivem-se os autos.

Registre-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital.

Assinado digitalmente JUCELIO FLEURY NETO Juiz Federal