TRF1 - 1021649-32.2020.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 20ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJBA PROCESSO: 1021649-32.2020.4.01.3300 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO SENTENÇA – Tipo A Trata-se de embargos à execução opostos pela NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO, a fim de seja declarada a nulidade de 03 (três) títulos inscritos na dívida ativa provenientes de autos de infração referentes aos processos administrativos 5903/2017 (CDA 71), 70/2018 (CDA 72) e 416/2019 (CDA 112), no valor total de R$ 63.640,15, consolidado na data de 28/11/2019 (CDA’s 71 e 71) e 24/11/2019 (CDA 112), com consequente extinção da Execução Fiscal nº 1015794-94.2019.4.01.3304.

Aduz a Embargante que foi autuada por supostamente comercializar produtos abaixo do peso indicado na embalagem.

Inicialmente, aduz a Embargante a existência de Ação Antecipatória de Garantia distribuída em 31/10/2019, sob o nº 1013479-93.2019.4.01.3304, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Feira de Santana, que foi apresentada Apólice de Seguro Garantia (id 243190863, pág. 02).

Pugna, assim, pelo reconhecimento da prevenção do Juízo comum para decidir acerca do Seguro Garantia apresentado naqueles autos, bem como pela suspensão dos presentes embargos, bem como da ação de execução fiscal.

No mérito, alega a Embargante, em suma, a nulidade/ilegalidade dos autos de infração e dos processos administrativos, insurgindo-se contra a multa aplicada, pelos seguintes fundamentos específicos: seja reconhecido o cerceamento de defesa em face da impossibilidade de acesso ao local onde estavam armazenados os produtos periciados no PA 416/2019; seja reconhecida a incorreção da perícia realizada no Auto de Infração nº 2985958 e, por consequência, do PA 416/2019, devido a impossibilidade de confirmação exata da pesagem, já que o peso foi arredondado; seja reconhecida a nulidade da perícia realizada no processo administrativo 70/2018 uma vez que o comunicado da perícia foi enviado fora do prazo.

Ademais, sustenta que todos processos discutidos estão eivados de nulidade pelas seguintes razões: por ausência de informações essenciais no auto de infração; por inexistência de penalidade no auto de infração; pela ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa; por ausência de infração à legislação vigente – ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável; a necessidade de refazimento da perícia com produtos a serem coletados na fábrica – origem das amostras; a necessidade de conversão da penalidade aplicada para advertência; pela disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado; pela disparidade entre os critérios de apuração das multas entre os produtos; e, por fim, pela ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa.

Em despacho inicial, este Juízo determinou a suspensão do presente processo, pelo prazo de 60 dias, para a Embargante providenciar a apresentação das apólices de seguro garantia constantes nos autos do procedimento comum nos autos da execução fiscal, de modo que a garantia prestada no processo comum faça as vezes de penhora no processo de execução fiscal (id 245766417).

A seguir, a Embargante apresentou nos autos da execução fiscal, em relação ao débito decorrente do processo administrativo nº 5903/2017 (CDA 71), cópia da apólice constante nos autos da ação antecipatória, que incluiu este e outros débitos da Embargante.

Adicionalmente, quanto aos débitos decorrentes dos processos administrativos nºs 70/2018 (CDA 72) e 416/2019 (CDA 112), não inclusos na referida ação antecipatória, apresentou nos autos da ação de execução fiscal, como garantia, minuta de apólice de seguro garantia no valor de R$ 37.286,44, aceita pelo INMETRO como garantia em equiparação à penhora (id 325977849, dos autos da execução fiscal).

As referidas peças foram transladadas nos presentes autos por determinação do Juízo (id 348647485 a id 365843931).

Na sequência, foi proferida decisão admitindo os presentes embargos à execução com determinação de suspensão, nos autos principais, da prática dos atos executivos (id 392427365).

Contra a decisão, foram manejados embargos de declaração pelo Embargado (id 424214878), rejeitados pelo Juízo na id 495668947.

O INMETRO apresentou impugnação aos embargos, manifestando-se contrariamente aos argumentos lançados pela parte embargante.

Em especial, alega que as CDA’s em execução atendem todos os requisitos legais, gozando de presunção de liquidez e certeza, além de defender a regularidade da autuação e do procedimento administrativo realizados dentro dos limites legais.

Sobreveio manifestação da Embargante comprovando a quitação voluntária do débito referente a multa imposta no PA 5903/2017 (CDA 71), no valor atualizado de R$ 27.627,72, pugnando pela extinção parcial do feito quanto ao referido débito (id 494330857 a 494330859), sendo determinado novamente a suspensão do presente processo, pelo prazo de 60 dias, para a Embargante comprovar o pagamento nos autos da execução fiscal (id 495668947).

Na sequência, foi realizado o traslado de peças dos autos da execução fiscal referentes à comprovação do pagamento da multa imposta no PA 5903/2017 (CDA 71) naqueles autos, bem como da decisão que declara cumprida a obrigação correspondente à multa imposta no PA 5903 (CDA 71) e determina a continuidade da execução fiscal no que toca ao cumprimento das obrigações restantes (cf.: id 770443967, pág. 24).

Intimadas as partes para especificarem provas (id 963843184), o INMETRO dispôs não ter provas a produzir (id 1014192294).

Por sua vez, a Embargante apresentou manifestação na qual repisa os termos e pedidos da inicial, bem como requer a juntada de documentos suplementares e a produção de prova pericial no local de fabricação dos produtos (id 1033993286).

Intimada para trazer a prova documental suplementar pretendida (id 1669896983), a Embargante procedeu a juntada da petição na id 1700306960 e documentos anexos. É o relatório.

Decido.

Julgamento antecipado da lide A Constituição Federal assegura a observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como garante a produção de todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico que possam influir na convicção do julgador quanto ao direito invocado pela parte.

Todavia, tal direito não é absoluto, pois, como é cediço, incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes os requisitos legais.

Não verifico a necessidade nem a pertinência da produção de prova pericial para a solução do litígio, haja vista que a Embargante não questiona o resultado da medição realizada no ato de fiscalização em relação à amostra analisada, pretendendo a realização de perícia sobre “produtos semelhantes dos produtos autuados” a serem coletados por ocasião da fabricação, circunstância que se apresente irrelevante para o deslinde da controvérsia.

Isso porque a perícia pretendida recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre produtos de um lote específico recolhidos nos pontos de venda em data distinta.

Também não colhe a alegação de que a perícia deve ser realizada na fábrica, de modo afastar a eventual alteração de peso posterior no transporte ou armazenamento.

No caso, adoto o seguinte entendimento do STJ sobre o tema, in verbis: “De todo precária a alegação de que a perícia deveria ser realizada no momento da fabricação do produto, uma vez que a função precípua da fiscalização realizada pela executante envolve a proteção de consumidores que não se dirigem às fábricas da empresa para adquirir seus produtos, sendo, antes sim, o último elo de sua cadeia de produção e distribuição. É dever da empresa precaver-se e antecipar-se a eventuais perdas de volume de transporte e acondicionamento, o que não parece ser o caso de nenhum dos produtos discutidos nos presentes autos, considerando suas características e embalagens.” (AREsp 2611408, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 02/07/2024).

Lado outro, os documentos constantes dos autos são suficientes para o convencimento do juízo acerca da controvérsia fática posta.

Assim, com fulcro no art. 355, I, do CPC, passo ao julgamento antecipado da lide.

Mérito De início, chamo à atenção que, ante o cumprimento da obrigação referente a multa imposta no PA 5903/2017 (CDA 71), não há mais vínculo entre os presentes embargos com a Ação Antecipatória nº 1013479-93.2019.4.01.3304, em trâmite perante a 3ª Vara Federal de Feira de Santana, em que foi apresentada Apólice de Seguro Garantia para suspender a cobrança da multa, agora quitada.

Assim, a continuidade dos presentes embargos (e da respectiva execução) diz respeito tão-somente às obrigações referentes aos processos administrativos nºs 70/2018 (CDA 72) e 416/2019 (CDA 112), não inclusos na referida ação antecipatória, mas cobertos por apólice de seguro garantia apresentada nos autos da execução, no valor de R$ 37.286,44, e aceita pelo INMETRO como garantia em equiparação à penhora (id 325977849, dos autos da execução fiscal).

No mérito propriamente dito, não assiste razão à Embargante.

Processo Administrativo nº 52635.000416/2019-83 (CDA 112) No que tange ao PA 416/2019, Auto de Infração nº 2985958, alega especificamente a Embargante a ocorrência de cerceamento de defesa por impossibilidade de acesso ao local onde armazenados os produtos periciados até a data da perícia, além de a impossibilidade de confirmação exata da pesagem, já que o peso da embalagem dos produtos teria sido arredondado.

Ocorre que não há ilegalidade de que o requerimento de acesso ao local de armazenagem dos produtos previamente à realização da perícia dependa de agendamento prévio, haja vista que o local ser utilizado para o armazenamento de diversos outros produtos, inclusive de outras empresas, os quais devem ser resguardados, sendo necessário ainda a disponibilização de pessoal qualificado do órgão para acompanhar o representante da Embargada ao depósito.

Nesses termos, não se afigura razoável o livre acesso aos locais de armazenagem sem prévio e formal requerimento e, no caso concreto, não há comprovante nos autos de que tal pedido tenha sido formulado pela Embargante.

Observe-se, ainda, ter sido franqueada a participação da Embargante da perícia administrativa, ocasião na qual há possibilidade de se aferir o estado de conservação do produto periciado e formular seus questionamentos.

Por sua vez, não procede a alegação de que não há como saber o peso exato da pesagem, pois este teria sido arredondado nas amostras analisadas.

Desde logo ressalto não haver controvérsia acerca da validade dos atos normativos editados pelo INMETRO que serviram de base à autuação, tratando-se, inclusive, de questão pacificada na jurisprudência do STJ por meio do julgamento recurso repetitivo (REsp 1102578, DJe 29/10/2009).

Quanto à alegação de que o INMETRO teria considerado o mesmo peso médio da embalagem dos produtos periciados (3,1 g), não há nisso qualquer irregularidade.

Com efeito, o laudo de exame quantitativo do produto “Café Solúvel Granulado – Nescafé”, de conteúdo nominal de 50 g, que faz parte integrante do auto de infração, descreve minuciosamente o produto analisado e os valores de medição encontrados.

No caso, observa-se que de acordo com os regulamentos do INMETRO, o peso bruto é determinado pesando-se cada unidade com a embalagem ainda fechada, o peso da embalagem é determinado pesando-se as embalagens limpas e sem resíduos, sendo o conteúdo efetivo do produto calculado subtraindo-se do peso bruto o peso da embalagem.

Assim, a existência de variação mínima no peso médio das embalagens ou eventual ausência de variação, mormente tratando-se de casas decimais da gramatura, decorre da padronização do processo produtivo das embalagens e de sua pequena relevância no peso bruto de cada produto, o que torna perfeitamente plausível que as variações de peso encontradas decorram apenas de divergência no volume do conteúdo de cada amostra.

Nesse sentido, não há razão para suspeitar de falha do INMETRO quando do preenchimento das planilhas que registram as medições realizadas em cada amostra ou nas medidas consideradas para cada lote e, muito menos, do alegado “arredondamento” da gramatura nas pesagens das embalagens.

Não há assim, como se acolher as alegações formuladas pela Embargante, sendo certo que o representante legal da empresa acompanhou todo o exame, presenciou a pesagem dos produtos e assinou o respectivo laudo metrológico (id 243190875, pág. 13).

Processo Administrativo nº 52630.000070/2018-82 (CDA 72) No que diz respeito ao PA 70/2018-82, alega que não houve o comparecimento da autuada nas perícias realizadas nos Autos de Infração nº 2765027 e nº 2765029, em virtude do Comunicado de Perícia ter sido encaminhado com menos de 3 (três) dias úteis de antecedência, ou seja, fora do prazo legal.

Isso porque, a perícia relativa aos dois autos de infração mencionados foi realizada em 27/09/2017 (quarta) e o comunicado por e-mail foi recebido pela Embargante em 25/09/2017 (segunda).

Quanto à validade das autuações, verifico que a empresa foi notificada por mensagem eletrônica para acompanhar a realização das perícias em todos os processos administrativos discutidos, cabendo mencionar que, no ato da coleta, representante da empresa revendedora assinou o termo de coleta, atestando que em todas as autuações as amostras estavam invioladas (id 243190878, págs. 18-24).

Ademais, não demonstrou a recorrente a ocorrência de efetivo prejuízo à defesa quanto à suposta irregularidade no comunicado de perícia, à luz do princípio pas de nullité sans grief, mormente pela apresentação de recurso administrativo.

Cumpre notar que o artigo 16 da Resolução nº 08, de 22/12/2016 estabelece que os exames e ensaios sujeitos à supervisão metrológica podem ser acompanhados pelos responsáveis, os quais devem ser comunicados previamente, mas não fixa prazo, sendo certo que a comunicação se deu com dois dias de antecedência.

Não há, portanto, qualquer prejuízo para a defesa no tocante, permanecendo hígido os autos de infração impugnados.

No que diz respeito as demais alegações genérica da Embargante acerca da nulidade de todos os autos de infração e dos processos administrativos, teço as seguintes considerações.

No que toca aos Quadros Demonstrativos para Estabelecimento de Penalidades, mero indicador para a fixação da multa, documento presente nos processos administrativos, foram considerados os critérios estabelecidos no §1° do art. 9° da Lei 9.933/99, os quais revelaram motivação suficiente, e a teor do §1º, do art. 50, da Lei nº 9.784/99, parte integrante do ato que instituiu a penalidade de multa.

Relativamente à ausência do Regulamento previsto no artigo 9º-A da Lei nº 9.933/99, anote-se que a mera lacuna regulamentar relativa aos critérios e procedimentos para aplicação das penas de multa previstas nessa Lei não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência.

Também não há controvérsia acerca da validade da constatação da divergência entre as quantidades declaradas e aquelas apuradas pelo órgão de fiscalização metrológica em relação ao conteúdo dos produtos fabricados pela parte autora, sobretudo a regularidade das balanças envolvidas na pesagem.

Assim, não há dúvidas quanto ao enquadramento da conduta nos tipos infracionais respectivos.

Acrescento que o fato de os produtos terem sido apreendidos em data diversa da realização da perícia ou de terem sido submetidos a transporte e armazenagem fora da vista da empresa autuada não macula os autos de infração, pois se trata de procedimentos semelhantes àqueles ao qual a mercadoria é submetida desde sua distribuição até chegar ao consumidor final.

Ademais, admitir que o acondicionamento ordinário da mercadoria poderia resultar em perda da quantidade comercializada equivaleria a admitir que a informação constante da embalagem nunca seria idêntica ao seu conteúdo.

Note-se que não há notícia de que as mercadorias teriam sido expostas a condições extremas de umidade ou temperatura que possam macular o procedimento fiscalizatório.

Além disso, as variações inerentes ao procedimento de medição já são consideradas pelas autoridades competentes quando da estipulação de limites de tolerância e desvio padrão, não tendo a parte autora demonstrado qualquer equívoco nos parâmetros técnicos aplicados.

Não se trata, pois, de invocar uma presunção abstrata de legitimidade dos atos administrativos, mas da impossibilidade de desconsiderar fatos constatados pela autoridade competente, por meio do devido processo administrativo, em face de alegações da empresa autuada sem base em provas produzidas nestes autos, como a afirmação de que o local onde as amostras coletadas foram armazenadas seria ou poderia ser impróprio para o acondicionamento do material.

Enfim, por não haver indícios de que o INMETRO ou suas entidades credenciadas atuaram com abuso de poder ou intenção de prejudicar a empresa requerente, a argumentação voltada para desqualificar a atuação dos agentes públicos se encerra no inconformismo da parte.

Quanto à alegação de desproporcionalidade da pena, uma vez que não teria havido prejuízo ao consumidor ou lucro para a empresa, tendo em vista a diferença ínfima na medição da mercadoria, deve-se considerar o caráter lesivo da conduta em si uma vez que o produto oferecido ao consumidor final deve conter exatamente a medida informada na embalagem, sendo obrigação do fabricante garantir esse resultado, o que não ocorreu com a mercadoria oferecida pela Embargante.

Rejeito também a alegação de defeito na motivação dos atos que resultaram na imposição da penalidade.

Em relação aos autos de infração lavrados no caso concreto, a penalidade arbitrada guarda proporcionalidade entre a infração cometida e as consequências danosas para o consumidor pela prática da irregularidade, destacando-se, ainda, a condição econômica da Embargante, os seus antecedentes, seu elevado índice de reincidência, que é elemento agravante da penalidade.

Assim, a rigor, não é o caso de aplicação de pena de advertência, pois esta seria apropriada para casos de erros estritamente formais, que não gerassem prejuízo ao consumidor e na hipótese da empresa autuada ser primária.

Saliento que não há como acolher a alegação de suposta diferença mínima apurada e de ausência de prejuízo ao consumidor, pois as infrações constatadas pela fiscalização superam a tolerância legal, sendo seus produtos reprovados pelo critério de média, conforme Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-medidos, o que se traduz em comercialização de gêneros alimentícios em quantidade inferior à informada na embalagem, fato que caracteriza infração grave aos direitos dos consumidores.

Por fim, entendo que, inobstante o esforço de defesa da Embargante, não se comprovou nos autos se tratar de fato isolado ou de lote de poucas unidades.

Em sentido oposto, confirmou se tratar de infração reiterada, constatada em locais diversos e em relação a produtos variados.

Assim, as amostra estatística representativa das multas e os valores praticados por unidade da federação foi elaborada pela parte autora e não demonstra falha concreta nos procedimentos fiscalizatórios objeto da presente demanda, visto que cada penalidade invocada como paradigma genérico pode estar intimamente ligada a inúmeros fatores como tamanho da operação da empresa em cada região, suas áreas específicas de atuação, as peculiaridades do mercado local, a essencialidade do produto etc.

Neste contexto, o resultado pretendido pela parte autora – anulação das multas referentes aos processos administrativos ou redução para o patamar mais baixo – não pode ser acolhido no caso concreto.

Do exposto, em face das razões expostas, JULGO IMPROCEDENTE OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO (art. 487, inc.

I, do CPC).

Descabida a condenação do embargante em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do TFR: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”, aplicável ao caso.

Sem custas (art. 7º, da Lei 9.289/96).

Transitada em julgado a sentença, certifique-se e arquivem-se os autos.

Intimem-se.

Traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal e ação ordinária (respectivamente, Processos 1015794-94.2019.4.01.3304 e 1013479-93.2019.4.01.3304).

Salvador, data da assinatura.

ROBERTO LUIS LUCHI DEMO Juiz Federal da 20 ª Vara da sede da Seção Judiciária da Bahia