TRF1 - 1025883-25.2023.4.01.3600

Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso 2ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO A PROCESSO: 1025883-25.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: V.

FURTADO & FURTADO LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABA-MT, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA I.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por V.

FURTADO & FURTADO LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ, cujo objeto é que seja declarado o seu direito ao creditamento das contribuições para o PIS e COFINS, sob o regime não cumulativo, de diesel adquirido para revenda, em operações realizadas desde o dia 28 de setembro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022.

A inicial narrou que a Impetrante atuava “no segmento de comercialização de combustíveis como o DIESEL realizando vendas para o consumidor final” e era contribuinte optante pela apuração pelo lucro real, sendo sujeito passivo do PIS e da COFINS pelo sistema não cumulativo e, relativamente ao diesel, monofásico.

Destacou que “O propósito deste remédio é a declaração do direito da Impetrante à manutenção de créditos das contribuições para o PIS/NÃO CUMULATIVO e COFINS/NÃO CUMULATIVO, na aquisição, para revenda, de DIESEL, nos termos da redação original da cabeça do artigo 9º, da Lei Complementar 192, de 11 de março de 2022, em razão da caducidade – pela não conversão em lei - da Medida Provisória nº 1.118/22, que alterara o referido dispositivo e extinguira o creditamento almejado.”. “O propósito da impetração, por sua vez, é a declaração do direito ao creditamento APÓS a data da caducidade da Medida Provisória. (…) vale dizer, a partir do dia 28 de setembro de 2022, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal”.

Pediu a concessão da segurança para que seja “[...] declarado o direito da impetrante ao creditamento das contribuições para o PIS/cumulativo e COFINS/não cumulativo, de diesel adquirido para revenda, em operações realizadas desde o dia 28 de setembro de 2022 até o dia 31 de dezembro de 2022, conforme benefício criado pela redação original do Artigo 9º, da Lei Complementar 192/2022”.

A impetrante recolheu as custas processuais.

O pedido liminar foi indeferido.

A União pediu seu ingresso no feito.

O Ministério Público Federal ofertou parecer.

Devidamente citada, a autoridade coatora apresentou informações, nas quais explicou a legislação pertinente ao caso, defendeu que “[...] a incidência do PIS e da Cofins sobre os produtos derivados de petróleo ocorre de forma monofásica (concentrada), sendo vedado o creditamento desses tributos sobre os componentes do custo de aquisição dos bens sujeitos à tributação monofásica” e que “[...] A mesma Lei Complementar n° 194/2022 ainda criou benefício fiscal concernente à apuração de crédito presumido do PIS e da Cofins na aquisição dos produtos de que trata o caput do art. 9° da Lei Complementar n° 192/2022, para utilização como insumo, num período determinado, benefício este não aplicável na aquisição de combustíveis para revenda, já que, na atividade de revenda de bens, não há insumos geradores de créditos da não cumulatividade do PIS e da Cofins, na forma do inciso II do art. 3° das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, conforme entendimentos manifestados no julgamento do RESP 1.221.170/PR, pelo STJ, e no Parecer Normativo Cosit/RFB n° 5/2018”. É o breve relatório.

Decido.

II.

FUNDAMENTAÇÃO De início, esclareço que os processos de mandado de segurança (individual ou coletivo), por gozarem de prioridade legal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 20), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de sua posição no relatório "Ordem Cronológica de Conclusão – CPC Art. 12" disponibilizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Defiro o pedido da União (PFN) de integração à lide.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, passo à análise do mérito.

Por ocasião da análise do pedido liminar, foi prolatada a seguinte decisão (Id. 2123422681): [...] Em sede de mandado de segurança, a prova, pré-constituída, deve ser suficiente para demonstrar a presença dos requisitos ensejadores à concessão de medida liminar, que são a relevância do fundamento da impetração e do perigo da ineficácia da medida em caso de demora.

A prova do direito líquido e certo, desse modo, deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

No caso, não vejo presente a prova pré-constituída, requisito necessário para a concessão da liminar em mandado de segurança.

Eis a redação do artigo 9º, “caput” da LC n. 192/2022: Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) ate 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Tal norma afastou, excepcionalmente nesse período até 31/12/2022, a regra geral de vedação de creditamento de Pis e Cofins das aquisições de produtos sujeitos à “tributação monofásica” (como o diesel), bem como o item 1 da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça para o Tema n. 1.093 (julgado em 27/04/22). verbis: “1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). (...).” A MPv n. 1.118 de 17/05/2022 vigorou até 26/09/2022, perdendo a validade no dia seguinte pela caducidade.

Ela realizou a seguinte alteração na LC 192: “Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II a IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os art. 3º e art. 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a zero até 31 de dezembro de 2022. § 1º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - Cofins-Importação incidentes na importação de óleo diesel e suas correntes, de biodiesel e de gás liquefeito de petróleo, derivado de petróleo e de gás natural, e de querosene de aviação de que tratam o § 8º do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, e o art. 7º da Lei nº 11.116, de 2005, ficam reduzidas a zero no prazo estabelecido no caput. § 2º Aplica-se às pessoas jurídicas produtoras ou revendedoras dos produtos de que trata o caput o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004.” (NR) Veja-se que houve a retirada da manutenção do crédito pelos adquirentes finais da cadeia do diesel, já que o § 2º autorizou a manutenção do crédito dos adquirentes para revenda (art. 17 da Lei 11.033).

Até o momento, o Congresso Nacional não editou Decreto Legislativo tratando das consequências jurídicas da MP expirada (como previsto no art. 62, § 3º da Constituição Federal).

Por meio da ADIn 7181, em 07/06/2022 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da eficácia imediata da restrição ao segundo benefício fiscal, por implicar em “majoração indireta de tributo” sem a observância da anterioridade nonagesimal.

Da liminar, colhe-se: “(…) Ao que tudo indica, portanto, o legislador, ao editar a LC nº 192/22, quis garantir a possibilidade de manterem os créditos vinculados não só às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras dos produtos a que se refere o caput do art. 9º, mas também às pessoas jurídicas adquirentes finais desses produtos. (…) Isso é, a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. (…) Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP nº 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados.

E, ao assim proceder, a medida provisória majorou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS.

Pois bem.

De acordo com o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, a majoração indireta de tributo, inclusive mediante a revogação de benefício fiscal, deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade geral e nonagesimal, conforme o caso.

No presente caso, estamos diante de majoração indireta da carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS, tendo presente a revogação da possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero dessas exações, manter créditos vinculados.

A instituição e a majoração de tais contribuições estão sujeitas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal .

Sendo assim, a majoração indireta de suas cargas também está sujeita a essa anterioridade. (…) Resumidamente, em sede de cognição sumária, julgo estar presente o fumus boni iuris tão somente quanto à alegada violação do art. 195, § 6º, da Constituição Federal e, nesse sentido, considero que a medida provisória hostilizada só poderia produzir efeitos depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação. (…) Ante o exposto, defiro em parte a medida cautelar, ad referendum do Plenário, para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação.” [ou seja, 14/08/2022] O Plenário do STF referendou em 21/06/2022 a liminar deferida.

Transitou em julgado em 22/08/2023.

A LC n. 194 de 23/06/2022 acrescentou parágrafos ao artigo 9º da LC 192, repetindo o item n. 1 do Tema n. 1093/STJ e vedando a manutenção de créditos sem alterar o “caput” do art. 9º. § 2º Aplicam-se às pessoas jurídicas atuantes na cadeia econômica dos produtos de que trata o caput deste artigo: I - em relação à aquisição de tais produtos, as vedações estabelecidas na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do art. 3º e no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003; e II - em relação aos créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, distintos do crédito referido no inciso I deste parágrafo, a autorização estabelecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (...) Temos, portanto, que, formalmente, a Lei Complementar 194 (publicada após a concessão da Liminar na ADIn) produziu a revogação da redação adotada pela MPv 1.118, razão pela qual ela sequer foi convertida em Lei.

Deixou de excluir o adquirente final da possibilidade de creditamento.

A Impetrante alega que, apesar de não convertida em Lei a Medida Provisória, tendo cessado seus efeitos, na via administrativa o Impetrado veda o creditamento (benefício concedido pelo “caput” do art. 9º da LC 192) com fundamento no § 2º, inciso I incluído pela LC 194.

Veja-se que o § 2º acrescentado pela LC 194 ao art. 9º da LC 192 fez uma distinção entre os créditos do inciso I (“bens adquiridos para revenda”, em relação aos quais NÃO se autoriza o creditamento) e os do inciso II (relativamente aos quais foi mantido o creditamento com fundamento no art. 17 da Lei 11.033).

O § 2ª, portanto, trouxe EXCEÇÕES à regra geral do “caput” do art. 9º no seu inciso I, quais sejam: os componentes do custo de aquisição (de bens sujeitos à tributação monofásica: arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 e Tema n. 1.093/STJ).

Já os outros créditos (que não se refiram aos componentes do custo de aquisição), estão autorizados (inciso II): “bens e serviços, utilizados como insumo”, “aluguéis”, etc. (incisos II a XI do art. 3º da Lei n. 10.637).

Dito isso, não se verifica a presença de antinomia entre o “caput” do art. 9º e seu 2º, como alega a inicial.

O creditamento continua a ser permitido pelo § 2º, inciso II; e a exceção a esse permissivo (vedação) é veiculada no inciso I do § 2º.

Quanto à produção de efeitos, a MPv 1.118 os iniciaria em 08/2022.

Porém, houve sua revogação (tácita pela publicação de LC sobre a mesma matéria, em sentido contrário) em 06/2022 pela LC 194.

Assim, a pretensão da inicial de declaração de efeitos pela MPv 1.118 a partir de 09/2022 encontra óbice na LC 194.

Este é o entendimento lecionado pelo abalizado jurista Marçal Justen Filho em situação análoga (MPv 1.167 revogada pela LC 198/2022) no artigo “A caducidade da MP 1.167 e suas implicações” que pode ser consultado no Portal “Migalhas” (https://www.migalhas.com.br/depeso/390774/a-caducidade-da-mp-1-167-e-as-suas-implicacoes).

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR. [...] Nada foi produzido nos autos que altere esse entendimento, cujos fundamentos serão utilizados como razão de decidir desta sentença.

III.DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, julgando extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Custas pela parte impetrante.

Honorários indevidos por expressa disposição legal (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, sem modificação, arquivem-se os autos.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Cuiabá, data da assinatura digital. assinado digitalmente RODRIGO MEIRELES ORTIZ Juiz Federal Substituto