TRF1 - 1003022-60.2024.4.01.4004

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de São Raimundo Nonato-PI Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de São Raimundo Nonato-PI PROCESSO: 1003022-60.2024.4.01.4004 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: WELLINGTON RODRIGUES SEPULVIDAIMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM TERESINA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA – Tipo A Resolução CJF nº 535/06 Relatório WELLINGTON RODRIGUES SEPÚLVIDA-ME. impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM TERESINA/PI, objetivando garantir o direito de excluir o valor do ICMS- Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a integral restituição ou compensação relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com a incidência da SELIC, a partir de cada recolhimento indevido.

Aduz a impetrante que desenvolve a atividade de varejista de combustíveis para veículos automotores, sendo que no regular exercício de suas atividades comerciais já recolheu o PIS e a COFINS cumulativos ou não-cumulativos.

Alega que ao adquirir a mercadoria para revenda, o contribuinte substituído reembolsa ao substituto o valor pago por este, antecipadamente, a título de ICMS-ST.

Afirma que o STJ, julgando o Tema 1.125, em sede de repetitivos, fixou a seguinte tese : “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Assevera que “a exigência da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias via Substituição Tributária (ICMS-ST) que se pretende ver afastada tem um importante impacto nos cofres da IMPETRANTE, e assim,, caso deferida a liminar, a IMPETRANTE não sofrerá com pesado ônus de arcar com o pagamento do PIS e da COFINS incluindo em sua base de cálculo o ICMS/ST, podendo usar esse desembolso descabido para geração de novos empregos e imissões em favor da atividade desenvolvida, que não foram possíveis em razão da crise, gerado pelas incalculáveis ondas de desemprego que assolou esse País..” Pediu a concessão de medida liminar para suspender de imediato a exigibilidade do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS-ST na sua base de cálculo.

A apreciação do pedido de liminar foi relegada para após a juntada das informações (ID 272435885).

Informações apresentadas (ID 2131198266).

Manifestação do Ministério Público Federal no ID 2140532987, informando que deixa de se manifestar quanto mérito da presente demanda e pugna pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório.

Passo a decidir.

Fundamentação Ressalto, de início, que descabe, na hipótese, determinação de suspensão do feito, dado que os Embargos de Declaração no processo RE 574.706/PR, julgado em 2017 pelo Pleno do STF, não possui efeito suspensivo.

No mérito, como visto, tenciona a impetrante assegurar a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST).

Afirma que a inclusão dos valores repassados a título de ICMS ao Estado na base de cálculo do PIS e da COFINS constitui afronta aos preceitos do art. 195 da Constituição Federal.

Assiste razão a postulante.

Com efeito, em 13/12/2023, nos autos dos Recursos Especiais n- 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, o Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos, fixando a seguinte tese “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva” .

No mais, ressalto que vai de encontro ao posicionamento do STF, no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão está assim ementado, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017).

Diante disso, resta decidir nesse sentido.

Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, até mesmo porque a aquela Corte já decidiu que tal questão cinge-se ao âmbito infraconstitucional (STF, Segunda Turma, RE-AgR 1186177, Rel.

Min.

EDSON FACHIN, Sessão virtual de 30/08/2019 a 5/9/2019), os tribunais regionais vem se posicionando no sentido de que “tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa ubsequente”. (TRF3, 3º Turma, Rel.

Des.

Federal CECÍLIA MARIA PIEDRA MARCONDES, Pje, Decidido em 26/02/2020).

Destaco ainda os seguintes precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 3ª e 5ª Regiões: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS.

ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03 AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.(RE 574706/PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no Resp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje de 13/03/2017). 5.

O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019). 6.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Dje 11/10/2011; p. 273). 7.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

Resp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, Dje 02/08/2013). 8.

Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento (TRF1, Sétima Turma, AC 1002816-07.2019.4.01.4300, Rel.

Des.

Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, Pje, decido em 30/06/2020).

REMESSA OFICIAL.

PROCESSO CIVIL.

PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

APELO DA UNIÃO DESPROVIDO. - Inicialmente, no que toca ao pedido de sobrestamento pela UF, observo que se afigura desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão proferido no RE n.º 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (Dje n.º 53), supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC.

Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo.

Matéria preliminar rejeitada, entendimento que é alterado pelas questões relativas ao artigo 1.040 pelos motivos indicados. - Ademais, saliente-se que, em recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de tutela provisória na Reclamação n. 30.996/São Paulo (em 09.08.2018), o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello decidiu nos seguintes termos: Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE 909.527-AgR/RS, Rel.

Min.

LUIZ FUX – ARE 940.027-AgR/PI, Rel.

Min.

ROSA WEBER – RE 611.683- -AgR/DF, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI – RE 631.091-AgR/PR, Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

Plenário, 15.3.2017. - O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE n. 574.706/PR, concluiu no sentido da exclusão dos numerários relativos a ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, uma vez que não há incorporação de tais valores ao patrimônio do contribuinte.

Entretanto, apesar de tal precedente não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade, especialmente porque o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS. - A sistemática de substituição tributária, criada com o objetivo de facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias, consiste em transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto ou contribuição (devido pelo “substituído).

Em realidade, pode-se dizer que há antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes da ocorrência do fato gerador, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do governo a respeito da cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). - Assim, em tal regime, o substituto tributário recolhe o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia, calculado com base em um valor presumido, o qual leva em consideração uma margem de valor agregado (MVA) definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação concernente.

Em outras palavras: no montante pago pelo comprador na aquisição do produto, está embutido tanto o valor do ICMS relacionado à operação de venda do substituto tributário, quanto o valor do imposto que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais pela sua posterior operação de revenda. - Na cadeia apresentada como exemplo, o valor será recebido pelo fisco diretamente da indústria (a título de ICMS), porém com numerários decorrentes tanto de seu ICMS próprio quanto do ICMS devido pelo substituído (revendedora de tintas), em consequência dessa operação subsequente de venda ao proprietário do apartamento (consumidor final).

Destarte, tem-se que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio, mas apenas uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS.

Precedente. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 – para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a lei incluir o § 5º ao artigo 12 desse decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente nesse julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014.

Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a esse dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta).

Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes.

Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005.

Por outro lado, foi considerada: “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. - A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida.

Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior.

Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. - In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda.

Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18).

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação foi proposta em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito.

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original.

Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (AgRg no Resp 1171912/MG, Primeira Turma, rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, Dje 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (Resp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel.

Min.

Denise Arruda, j. 10.06.2009, Dje 01.07.2009). - Rejeitada a preliminar, bem como negado provimento à apelação da União e à remessa oficial (TRF3, 4ª Turma, ApelRemNec 5022504-93.2018.4.03.6100, Rel.

Des.

Federal ANDRE NABARRETE NETO, PJe, decido em 26/05/2020).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CABIMENTO.

SISTEMÁTICA DA LEI Nº 9.718/98.

ENTENDIMENTO DO STF.

RE 240785/MG.

DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À FORMA DETERMINADA PELO STJ NO RESP 1.111.164-BA.

NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1.

Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de desconto de créditos das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS calculados sobre ICMS pago por substituição tributária no custo das mercadorias adquiridas pela Recorrente para revenda, bem como o pedido de compensar os valores recolhidos com a referida inclusão nos últimos 5 (cinco) anos com débitos próprios, vencidos ou vincendos.

Sem honorários advocatícios. 2.

Em suas razões, sustenta a parte impetrante que pretende assegurar seu direito líquido e certo ao desconto dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST, posto que compõem o custo total de aquisição dos referidos bens.

Alega, assim, que o tratamento do ICMS-ST na base de cálculo do crédito das contribuições deve ser o mesmo adotado em relação ao IPI, para o caso das empresas comerciais, ou seja, ambos os tributos, por serem não recuperáveis, devem compor o custo de aquisição dos produtos pelos comerciantes, e, como consequência, sobre eles proceder ao cálculo dos créditos do PIS/PASEP e da COFINS. 3.

No que pertine à exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 4.

Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento.

Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria contribuinte substituído pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário.

Precedente.

APELREEX9636/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 21/05/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 23/05/2013 - Página 193. 5.

Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. 6.

No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF).

Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. 7.

O STJ, ao julgar o RESP 1.111.164/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. 8.

Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. 9.

Apelação parcialmente provida, para assegurar o direito da impetrante ao desconto de créditos a título da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre valores de ICMS-ST, bem como para declarar o direito à compensação, nos termos do art. 170-A do CTN, tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal. (TRF5, 2ª Turma, AC 08007224720154058100/CE, Rel.

Des.

Federal LEONARDO CARVALHO, PJe, julgado em 31/08/2017).

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PIS.

COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST: SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

POSSIBILIDADE CONFORME RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. 1.

O agravo interno da União é manifestamente improcedente, devendo prevalecer a decisão do relator que deu provimento à apelação da impetrante para não incluir o ICMS-ST na base de cálculo do Pis e da Cofins conforme recursos repetitivos do STJ, independentemente de trânsito em julgado: "O STJ no REsp repetitivo 1.896.678-RS, r.

Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção em 13.12.2023, entre outros, fixou a seguinte tese vinculante (CPC, art. 927/III): `O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. "O acórdão foi modulado no sentido de que a exclusão só vale a partir de 14.12.2023, exceto se já havia ação judicial ou procedimento administrativo - como é o caso". 2.

Agravo interno da União desprovido. (AGT 1003243-51.2020.4.01.3303, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 24/06/2024 PAG.) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69.

ICMS-ST.

APLICABILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

STJ.

TEMA REPETITIVO 1125.

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL.

INSCRIÇÃO NO SISTEMA DE PRECATÓRIOS.

OBRIGATORIEDADE.

STF.

TEMA 1262.

RE 1.420.691/SP. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria (Tema 1098). 3.

Ao apreciar o Tema Repetitivo 1125, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 4.

Assim, há necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS próprio, consoante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral. 5.

O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa (14/12/2023), ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. 6.

A pretensão em mandado de segurança que consiste exclusivamente na declaração do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, observada a prescrição quinquenal (STJ, EREsp 1.770.495-RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021). 7.

Em razão da recente definição do Tema 1262 pelo STF (RE 1.420.691/SP), com efeito vinculante, a restituição do indébito deverá ocorrer pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 8.

Apelação a que se nega provimento e remessa necessária parcialmente provida para determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. 9.

Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/09). (AMS 1013844-62.2019.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 12/06/2024 PAG.) Assim, na esteira dos precedentes acima citados, o entendimento do STJ, o posicionamento do STF, cabe razão ao pedido do autor.

Quanto ao pedido de compensação, o Superior Tribunal de Justiça entendeu cabível, em tese, mandado de segurança para se declarar o direito à compensação tributária, consoante entendimento consubstanciado no Enunciado nº 213 da sua Súmula de Jurisprudência, verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Conforme tese 1242 do STF, o indébito reconhecido via judicial deve ser objeto de inscrição em precatório.

Quanto a valores pagos a maior a partir da data da decisão em mandado de segurança, pode ser efetuada compensação tributária pelo contribuinte, sem prévia autorização administrativa, ficando resguardado à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e a certeza dos créditos compensáveis.

Sobre os valores compensados incidirá apenas a Taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO REGIMENTAL.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO.

ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL.

IMPUTAÇÃO PRIMÁRIA NOS JUROS E SECUNDÁRIA NO CAPITAL.

IMPOSSIBILIDADE.

QUESTÃO JULGADA SEGUNDO A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.

RESP 960.239/SC.

RETROPROJEÇÃO DOS CRÉDITOS À DATA DOS DÉBITOS.

LEGALIDADE.

SELIC.

INCIDÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.1996. (...). 3.

Na repetição, ou na compensação, de tributos federais, antes da Lei 9.250/95 incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN.

Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data). (...). 5.

Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1307687/RS, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012) Dispositivo Diante do exposto e com base nas razões de fato e de direito mencionadas CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar o direito da impetrante em ser ressarcida do que recolheu a maior a título de PIS e/ou COFINS a partir de 13.12.2023, sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo daquelas contribuições sociais, devendo o valor a ser ressarcido a parte impetrante ser objeto de precatório. ; Quanto a valores eventualmente pagos a maior a partir da decisão judicial, declaro a impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos corrigidos monetariamente pela Taxa SELIC, desde a data de cada recolhimento indevido, observado o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional (“exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição.

Precedentes do STJ: AgRg no REsp 739.039/PR, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301), devendo ainda ser efetuada somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único, mas excluídas as limitações das Leis nºs 9.032/95 e 9.129/95, e de quaisquer atos infralegais, diante da revogação realizada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, respeitada a prescrição quinquenal.

Sem custas finais, sem honorários de advogado.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Raimundo Nonato/PI, [datado automaticamente].

RODRIGO BRITTO PEREIRA LIMA Juiz Federal