TRF1 - 0032047-80.2018.4.01.9199

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0032047-80.2018.4.01.9199 PROCESSO REFERÊNCIA: 0032047-80.2018.4.01.9199 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL POLO PASSIVO:AUTELINA MARCOLINA DE JESUS e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: WILIAN MARTINS DA SILVA - GO5548 RELATOR(A):EDUARDO MORAIS DA ROCHA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0032047-80.2018.4.01.9199 R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA (RELATOR CONVOCADO): A parte autora propôs ação de procedimento comum contra o INSS, tendo por litisconsorte passiva Olimpia Terezinha Azenha de Souza, a fim de obter a concessão do benefício de pensão por morte, na condição de companheira.

Sentença prolatada pelo MM.

Juiz a quo julgando procedente o pedido inicial.

Em suas razoes de apelação o INSS, não se insurge quanto ao mérito da demanda, mas unicamente em relação aos desdobramentos da procedência do pedido inicial, notadamente acerca do termo inicial e dos efeitos financeiros, considerando que a segunda-ré se encontra percebendo o benefício e no tocante ao benefício assistencial percebido pela parte autora.

Requer, ainda, o ajustamento dos consectários legais e a redução da verba honorária.

Contrarrazões devidamente apresentadas. É o breve relatório.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0032047-80.2018.4.01.9199 V O T O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA (RELATOR CONVOCADO): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte.

De início, cabe consignar que a segunda ré fora devidamente citada, tendo apresentado sua contestação de mérito (fls. 110 e seguintes).

Reexame Necessário Sentença proferida na vigência do CPC/1973: remessa oficial conhecida de ofício, ante a inaplicabilidade dos §§ 2º e 3º do artigo 475 do CPC, eis que ilíquido o direito reconhecido e não baseado em jurisprudência ou Súmula do STF ou do STJ.

Prescrição O e.

STJ reformulou o seu entendimento anterior, em que reconhecia a ocorrência da prescrição do fundo de direito quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o indeferimento administrativo do benefício previdenciário e a propositura da ação, e passou a adotar a orientação jurisprudencial consagrada pela Suprema Corte no julgamento da ADI n. 6.096/DF, no qual se declarou a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei n. 13.846/2019, que deu nova redação ao art. 103 da Lei n. 8.213/91, afastando, por consequência, a incidência de prazo decadencial para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício previdenciário. (AgInt no REsp n. 1.525.902/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 27/3/2023.) É de se reconhecer apenas a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao lustro que antecedeu ao ajuizamento da ação, nos termos do enunciado da Súmula n. 85/STJ.

Requerimento administrativo Nos termos do entendimento firmado pelo e.

STF no RE 631240, em sede de repercussão geral, exige-se o prévio requerimento administrativo para a propositura de ação judicial em que se pretende a concessão de benefício previdenciário.

Entretanto, para as ações ajuizadas até a data daquele julgamento, a insurgência de mérito do INSS caracteriza o interesse de agir da parte autora, porque estaria configurada a resistência ao pedido, sendo prescindível, nesse caso, a provocação administrativa.

Mérito A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor.

Na vigência dos Decretos nº 83.080/79 e nº 89.312/84, os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte eram a qualidade de segurado do instituidor, a carência e a dependência dos beneficiários.

O Decreto 83.080/79 assim previa quanto à condição de dependência para fins previdenciários: Art. 12.

São dependentes do segurado: I - A esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas; II - a pessoa designada que seja do sexo masculino, só pode ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida; III - o pai inválido e a mãe; IV - os irmãos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos a as irmãs solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte a um) anos ou inválidas.

Parágrafo único.

Equiparam-se aos filhos nas condições do item I mediante declaração escrita do segurados: a) o enteado; b) o menor que por determinação judicial, se acha sob a guarda do segurado; c) o menor que se acha sob a tutela de segurado e não possui bens suficientes para o próprio sustento e educação.

Art. 15.

A dependência econômica da esposa ou marido inválido, dos filhos e dos equiparados a eles na forma do parágrafo único do artigo 12 é presumida a dos demais dependentes deve ser comprovada.

Já o Decreto nº 89.312/84, quanto a este mesmo tema, tinha a seguinte redação (sem grifos no original): Art. 10.

Consideram-se dependentes do segurado: I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida; II - a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só pode ser menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, ou inválida; III - o pai inválido e a mãe; IV - o irmão de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a irmã solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida.

A exigência de início de prova material para comprovação da condição de companheira apenas veio a lume com a Lei 13.846/2019 de 18.06.2019 (conversão da Medida Provisória 871 de 18.01.2019).

Caso dos autos Conforme documento apresentado pela parte autora, o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu em 02/02/1981.

A qualidade de segurado do instituidor é requisito suprido nos autos, posto que a ex-esposa vinha percebendo o benefício.

O conjunto probatório formado (prova indiciária material e prova testemunhal), de fato, é no sentido da separação de fato entre o falecido e a segunda ré (ex-esposa) e a constituição da união estável entre a autora (divorciada) e o falecido.

Como início de prova material foram juntadas aos autos as certidões de 02 (dois) filhos havidos em comum, nascidos em 05/1972 e 05/1974.

A prova testemunhal confirmou a alegada união estável entre o casal, por aproximadamente 13 anos, até a data do falecimento.

Inclusive, o próprio filho do instituidor com a primeira esposa confirmou tais fatos, ratificando que o genitor já havia se separado de sua genitora.

Sobre o reconhecimento de união estável, releva registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, no julgamento do tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) firmou o entendimento de que a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro" (RE 1045273, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021).

A dependência da companheira é presumida (art. 15 do Decreto 83.080/79).

Mantida a sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte em favor da companheira.

Em razão da preexistência de outro dependente previamente habilitado e a fim de não restar caracterizada a dupla condenação do INSS quanto ao pagamento do benefício a dependente habilitado tardiamente, o benefício é devido a partir da habilitação do segundo dependente.

O benefício é devido a partir da inclusão no sistema na condição de dependente, evitando-se assim a condenação da Previdência Social ao pagamento em duplicidade.

Precedente: (AC 0034469-96.2016.4.01.9199, DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVAO JOBIM, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 26/09/2023 PAG.) Reconhecido o direito da demandante à percepção de pensão por morte (benefício mais vantajoso e inacumulável com o amparo assistencial, nos termos do art. 20, §4º, da Lei 8.742/93), deve ser decotados os valores por ela recebidos a este título, no mesmo período de execução do julgado.

Atrasados: correção monetária e os juros moratórios conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Honorários de advogado fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111/STJ).

Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, como ocorre no estado de Goiás.

Conclusão Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação do voto. É como voto.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 01 - DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0032047-80.2018.4.01.9199 RELATOR: Des.

MORAIS DA ROCHA RELATOR CONVOCADO: JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL APELADO: AUTELINA MARCOLINA DE JESUS LITISCONSORTE: OLIMPIA TEREZINHA AZENHA DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: WILIAN MARTINS DA SILVA - GO5548 E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL. ÓBITO NA VIGÊNCIA DOS DECRETOS 83.080/79 E 89.312/84.

COMPROVADAS AS QUALIDADES DE SEGURADO DO FALECIDO E DE DEPENDENTE DA COMPANHEIRA.

DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.

BENEFÍCIO DEVIDO.

HABILITAÇÃO TARDIA.

VEDAÇÃO DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

LOAS.

COMPENSAÇÃO DEVIDA. 1.

Sentença proferida na vigência do CPC/1973:remessaoficial conhecida de ofício, ante a inaplicabilidade dos §§ 2º e 3º do artigo 475 do CPC, eis que ilíquido o direito reconhecido e não baseado em jurisprudência ou Súmula do STF ou do STJ. 2.

A concessão de pensão por morte rege-se pelo princípio do tempus regit actum, isto é, pela lei vigente na data de falecimento do instituidor. 3.

Na vigência dos Decretos nº 83.080/79 e nº 89.312/84, os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte eram a qualidade de segurado do instituidor, a carência e a dependência dos beneficiários. 4.

A exigência de início de prova material para comprovação da condição de companheira apenas veio a lume com a Lei 13.846/2019 de 18.06.2019 (conversão da Medida Provisória 871 de 18.01.2019). 5.

Conforme documento apresentado pela parte autora, o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu em 02/02/1981. 6.

A qualidade de segurado do instituidor é requisito suprido nos autos, posto que a ex-esposa vinha percebendo o benefício. 7.

O conjunto probatório formado (prova indiciária material e prova testemunhal), de fato, é no sentido da separação de fato entre o falecido e a segunda ré (ex-esposa) e a constituição da união estável entre a autora (divorciada) e o falecido.

Como início de prova material foram juntadas aos autos as certidões de 02 (dois) filhos havidos em comum, nascidos em 05/1972 e 05/1974.

A prova testemunhal confirmou a alegada união estável entre o casal, por aproximadamente 13 anos, até a data do falecimento.

Inclusive, o próprio filho do instituidor com a primeira esposa confirmou tais fatos, ratificando que o genitor já havia se separado de sua genitora. 8.

Sobre o reconhecimento de união estável, releva registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, no julgamento do tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte) firmou o entendimento de que a preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro" (RE 1045273, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021). 9.

A dependência da companheira é presumida (art. 15 do Decreto 83.080/79).

Mantida a sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte em favor da companheira. 10.

Em razão da preexistência de outro dependente previamente habilitado e a fim de não restar caracterizada a dupla condenação do INSS quanto ao pagamento do benefício a dependente habilitado tardiamente, o benefício é devido a partir da habilitação do segundo dependente. 11.

O benefício é devido a partir da inclusão no sistema na condição de dependente, evitando-se assim a condenação da Previdência Social ao pagamento em duplicidade.

Precedente: (AC 0034469-96.2016.4.01.9199, DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVAO JOBIM, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 26/09/2023 PAG.) 12.

Reconhecido o direito da demandante à percepção de pensão por morte (benefício mais vantajoso e inacumulável com o amparo assistencial, nos termos do art. 20, §4º, da Lei 8.742/93), deve ser decotados os valores por ela recebidos a este título, no mesmo período de execução do julgado. 13.

Atrasados: correção monetária e os juros moratórios conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 14.

Honorários de advogado fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações devidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111/STJ). 15.

Apelação do INSS e remessa oficial, parcialmente providas (itens 11 a 14).

A C Ó R D Ã O Decide a Primeira Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da sessão de julgamento.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado