TRF1 - 1068022-73.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1068022-73.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTOIMUNE BRASILIA - UNIDADE DE TERAPIA BIOLOGICA LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por AUTOIMUNE BRASILIA - UNIDADE DE TERAPIA BIOLOGICA LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA - DF, objetivando: “(...); (iv) e, conceda-se a segurança para julgar procedente o pedido, reconhecendo-se o direito líquido e certo da Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na ratio decidendi vinculante do RE nº 574.706/PR (tema nº 69 com repercussão geral reconhecida) e em todos os dispositivos citados na fundamentação. (v) Ainda, pede-se a declaração do direito à restituição e/ou compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, de acordo com a súmula nº 213/STJ e o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, respeitado o prazo prescricional. (vi) Por fim, requer condenação da parte contrária à restituição das custas judiciais à Impetrante.”.

A parte impetrante narra, em síntese, que está sujeita ao pagamento da Contribuição Social para o financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da contribuição social para o Programa de Integração Social (PIS), sob o regime cumulativo, visto ser optante pelo regime do Lucro Presumido.

Aduz que as contribuições ao PIS e à COFINS no regime cumulativo têm a base de cálculo estabelecida pelos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998, que é a totalidade da receita bruta auferida pela pessoa jurídica, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, e que o ISS não integra o conceito jurídico de receita.

Prossegue afirmando que tal raciocínio encontra sinergia com o precedente já pacificado pelo C.

Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, em sede de repercussão geral, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita e/ou faturamento do contribuinte, sendo que as razões de decidir devem ser aplicadas ao presente caso.

Por fim, defende que há manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade de tal exigência de inclusão do ISS no cômputo da base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Despacho (id2145680002) determinou a comprovação do recolhimento das custas processuais, o eu foi feito no id2146460157.

Despacho (id2149778211) determinou a notificação da autoridade impetrada para prestar informações, a intimação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e vista ao MPF.

Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2150384526).

Informações prestadas (id2152109209).

O MPF não se manifestou sobre o mérito (id2169416430).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS e deu origem ao Tema 118.

Todavia, até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema e também não foi determinada a suspensão em nível nacional dos processos em andamento, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISSQN.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016). (Destaquei).

Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade coatora.

Vista à PGFN e ao MPF.

Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.

Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1068022-73.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTOIMUNE BRASILIA - UNIDADE DE TERAPIA BIOLOGICA LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA DESPACHO 1.

Dada a celeridade do procedimento do mandado de segurança, bem como da inexistência nos autos de qualquer elemento concreto de urgência que importe em perecimento de direito ou risco ao resultado útil do processo, assim como do longo decurso de tempo desde a violação do direito alegado até o ajuizamento da causa, que visa inclusive à repetição de indébito do período não atingido pela prescrição quinquenal, apreciarei o pedido de urgência (liminar) na sentença. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09. 3.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para tomar ciência desta ação e, no prazo de 15 (quinze) dias, caso queira, ingressar neste feito (art. 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009). 4.

Apresentadas as informações, dê-se vista ao MPF. 5.

Após, façam-se os autos conclusos para sentença.

Intimem-se.

Brasília, DF, data da assinatura eletrônica.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1068022-73.2024.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTOIMUNE BRASILIA - UNIDADE DE TERAPIA BIOLOGICA LTDA IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA/DF DESPACHO Considerando a ausência de comprovação do pagamento das custas processuais, conforme certidão da Secretaria (id. 2145679707), determino à parte autora que, no prazo de 15 (quinze) dias, comprove o recolhimento, sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos da Portaria PRESI 424/2024, c/c o art. 290 do CPC/2015.

Após, concluam-se os autos.

Intime-se.

Cumpra-se.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal