TRF1 - 0008980-19.2011.4.01.3901

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0008980-19.2011.4.01.3901 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008980-19.2011.4.01.3901 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal POLO PASSIVO:ITAMAR CARDOSO DO NASCIMENTO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DENYSE NOIA DE OLIVEIRA MILHOMEM TORRES - MA11156, ETURY BARROS - PA8642-S e MARIA D AJUDA GOMES FRAGAS PAULUCIO - PA18305-A RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0008980-19.2011.4.01.3901 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Relator convocado: Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Marabá/PA que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida contra Itamar Cardoso do Nascimento, Ronise Nóia de Oliveira e a Prefeitura Municipal de Goianésia do Pará, julgou improcedente o pedido de condenação pela prática dos atos previstos nos art. 10, caput e incisos VIII, IX e XI e art. 11, caput e incisos I, II e IV, todos da Lei 8.429/1992 (ID. 22455975, fls. 234/258).

O apelante sustenta que a conduta de se empregar verba pública em destinação diversa da prevista na legislação orçamentária, ainda que se preserve a finalidade pública da destinação, configura ato de improbidade previsto no art. 10, XI, da LIA.

Aduz que o dano punível não necessita decorrer estritamente da perda patrimonial, podendo ser oriundo do prejuízo à própria política pública e que o fato da quantia gasta indevidamente ter sido devolvida à União não é capaz de eximir os acusados da responsabilidade.

Alega que os documentos trazidos aos autos pelos réus não são aptos a comprovar os gastos feitos, já que por se tratarem de despesas públicas deveriam ter sido dispostos em diário oficial ou outro meio público.

Afirma que ao realizar contratação direta, sem o devido procedimento administrativo prévio que justificasse a ausência de licitação, houve a violação da lei de regência e restou caracterizado o ato ímprobo previsto no art. 10, caput e inciso VIII, assim como o art. 11, caput, todos da LIA.

Assevera que a não formalização regular e adequada dos procedimentos licitatórios realizados pela administração municipal ofende os princípios da legalidade, publicidade e transparência.

Sustenta que houve a movimentação indevida de recursos, que foram sacados e posteriormente devolvidos, sem documentação que justificasse o saque, sendo vedada a movimentação indevida de recursos pelas normas regulamentares, o que consistiu na violação do art. 10, VI e XI, da LIA.

Alega ainda que foi constatada a realização de gastos acima do limite legal previsto para a aquisição de materiais didáticos; que as notas fiscais apresentadas não tinham a comprovação do recebimento dos materiais; a inobservância de procedimentos formais do processo licitatório; fracionamento indevido de despesas; o pagamento de tarifas bancárias com recursos públicos; o pagamento aos contratados em quantia superior das adjudicadas nos procedimentos licitatórios; além de outras irregularidades na prestação de contas e nos pagamentos realizados, o que também caracteriza ato de improbidade, ao contrário do que concluiu o magistrado a quo.

Pleiteia também a condenação por dano moral difuso, asseverando que não é necessária a comprovação de dor e sofrimento individuais para caracterizá-lo, conforme posição adotada na sentença.

Por fim, requer a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos de condenação de Itamar Cardoso do Nascimento e Ronise Nóia de Oliveira, aplicando as sanções previstas no art. 12, II e III, da LIA (IDs. 22455975, fls. 264/273 e 22455971, fls. 3/25).

Contrarrazões (ID. 22455971, fls. 35/52 e 53/62).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo provimento da apelação (ID. 22455971, fls. 67/72). É o relatório.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0008980-19.2011.4.01.3901 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Relator convocado: Consta, em síntese, que foram constatadas diversas irregularidades na aplicação dos recursos recebidos através dos programas PEJA em 2005 e 2006; PNATE em 2005 e 2006; PDDE em 2006 e PNAE em 2006, pelo Município de Goianésia do Pará, durante a gestão de Itamar Cardoso, enquanto prefeito municipal, e Ronise Nóia, que atuava como Secretária de Educação.

Na sentença, o magistrado concluiu o seguinte: (...) 2.1) Irregularidades na administração dos recursos federais repassados à municipalidade em razão de programas nacionais: PEJA/2005 e 2006, PNATE/2005 e 2006, PDDE/2006 e PNAE/2006, bem como utilização de veículos inapropriados para o transporte de alunos.

A inicial narra inúmeras irregularidades praticadas pelos requeridos referentes aos programas acima citados, tais como: ausência de documentação referente a procedimentos licitatórios, aplicação de recursos em despesas incompatíveis com o programa a que se destinava, inobservância de procedimentos nos processos licitatórios, dispensa indevida de licitação, pagamento de bens sem que houvesse o atesto de recebimento destes, utilização de veículos em desacordo com a legislação de trânsito para o transporte escolar, ausência de pesquisa prévia de preços para a realização de despesas, pagamento de despesas em valores acima dos adjudicados, entre outras.

Informa, ainda, que tais irregularidades foram comprovadas por investigações realizadas pelos fiscais do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE. 2.1.1) Das irregularidades perpetradas com recursos do PEJA/2005 e 2006.

Segundo a petição inicial, amparada no Relatório de Auditoria n. 13/2009 (apenso - Procedimento Administrativo n. 1.23.001.000221/2010-06), a Prefeitura de Goianésia do Pará/PA recebeu repasses do FNDE à conta do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação - PEJA, nos anos de 2005 e 2006 respectivamente, nos montantes de R$ 236.000,00 e R$ 253.500,00, sendo constatadas as seguintes irregularidades: a) Aquisição de materiais didáticos e de expediente incompatíveis com o objeto do Programa, nos valores de R$ 2.529,50 e R$ 15.060,70; b) Dispensa e inexigibilidade de procedimentos licitatórios sem a devida formalização dos processos administrativos para a realização das despesas de R$ 11.000,00, R$ 24.358,00 e R$ 6.079,00; c) Inobservância de procedimentos nos processos licitatórios realizados (ausência de numeração de páginas; falta de documentos básicos que permitiriam o não pagamento de valores acima dos de mercado, como por exemplo, pesquisa prévia de preços e comprovantes de entrega dos editais de convite; falta de portaria de constituição da comissão; ausência de indicação do recurso próprio para a despesa); d) Movimentação indevida de recursos, pois valores foram sacados e posteriormente devolvidos sem justificativa; e) Prejuízo de R$ 4.948,22, em razão da não aplicação de recursos; f) Gastos acima do limite legal do Programa na compra de materiais didáticos, no montante de R$ 57.047,00; g) Notas fiscais pagas pela Prefeitura sem indicação de que os produtos foram efetivamente entregues, haja vista a ausência de "atestos" de recebimento.

Em sua defesa, a requerida Ronise Nóia arguiu, em suma, que apesar de ser a Secretária Municipal de Educação, não era a gestora dos recursos destinado àquele setor, uma vez que estes eram administrados de forma centralizada pela prefeitura.

Por sua vez, o réu Itamar Cardoso rebateu cada uma das irregularidades apontadas.

Vejamos.

Alegou que as quantias utilizadas para a aquisição de materiais didáticos e de expediente incompatíveis com o objeto do Programa foram devolvidas ainda na fase administrativa, afastando qualquer alegação de dolo ou má-fé, pois a utilização indevida decorreu de irregularidade administrativa.

De fato, a Guia de Recolhimento da União (fl. 911) demonstra o pagamento, em 06/11/2009, do valor de R$ 17.590,20 (soma dos valores de despesas incompatíveis dos anos de 2005 e 2006).

Quanto ao item b supracitado, aduziu não ter havido nenhuma irregularidade, pois os bens foram adquiridos e utilizados em prol do interesse público. Às fls. 467, 473 e 475 constam notas fiscais que indicam aquisição de materiais naqueles valores.

Nesse ponto, importa registrar que, nos termos do art. 37, XXI, da CF/88: (...) Portanto, a licitação é a regra, sendo a dispensa e a inexigibilidade medidas de caráter excepcional, somente podendo ser admitidas se respeitadas as formalidades previstas no art. 26 da Lei n. 8.666/93. Às fls. 800 e seguintes consta o procedimento de inexigibilidade de licitação referente às notas de empenho no valor de R$ 11.000,00 e R$ 24.358,00, justificando-se a inexigibilidade pela exclusividade para o fornecimento de material didático para educação de jovens e adultos. É certo que apresenta falhas, como por exemplo, parecer jurídico e declaração de exclusividade da empresa Futura Comércio e Representações Ltda.

Com relação à dispensa da licitação referente à compra de materiais escolares (nota fiscal de fl. 475), o valor da despesa realizada, qual seja, R$ 6.079,00, admite a dispensa, nos termos do art. 24, II, da Lei n. 8.666/93.

Embora não conste dos autos o processo de dispensa, e o processo de inexigibilidade apresente lacunas, não há elementos mínimos de prova a indicar que a aquisição de bens tenha sido pautada pela má-fé, no escopo específico de favorecer terceiros ou de violar intencionalmente os preceitos de moralidade, impessoalidade, eficiência ou qualquer outro princípio constitucional.

Ou seja, inexiste dolo, ainda que genérico, na conduta dos requeridos, razão pela qual não se configurou o ato de improbidade. (…) Relativamente à inobservância de procedimentos nos processos licitatórios, a defesa juntou documentos que alega ter faltado entregar no momento da análise administrativa, a fim de comprovar a regularidade das licitações, acrescentando não ter frustrado a competitividade dos certames.

Do procedimento administrativo em apenso, verifica-se que a inobservância alegada ocorreu no processo licitatório realizado na modalidade Convite n. 064/2006.

Documentos juntados às fls. 720/729 referem-se a essa licitação, sendo que alguns deles estão elencados como ausentes no parecer da auditoria, não tendo sido suprida a ausência de todos os documentos. (…) No tocante à movimentação indevida de recursos, o réu afirmou que os recursos foram utilizados em outras finalidades por equívoco administrativo contábil, sendo que, uma vez detectado, a própria administração determinou o retorno dos valores à conta de origem.

Quanto a isso, a própria auditoria confirmou a devolução de valores (fl. 06 - apenso), inexistindo prejuízo ao erário.

Quanto ao prejuízo decorrente da não aplicação de recursos, a defesa alega que o valor que seria gerado com a aplicação financeira foi objeto de ressarcimento.

De fato, verifica-se do relatório de auditoria (fl. 07 - apenso) que o município de Goianésia do Pará/PA recolheu a quantia de R$ 7.012,42, referente ao ressarcimento, "o que merece acolhimento por parte desta equipe de auditoria".

Relativamente à alegação de gastos acima do limite legal do Programa, Itamar Cardoso justificou-se dizendo que "demonstrou-se sua utilização em prol do interesse público".

Administrativamente, alegou a existência de projetos pedagógicos relativos aos valores impugnados (fls. 11/12 do apenso), justificativa esta não aceita pela auditoria, uma vez que, conforme determina o art. 5º, III, da Resolução CD/FNDE n. 23, de 24/04/2006, e alterações posteriores, as despesas decorrentes da aquisição de material didático para alunos matriculados no EJA devem obedecer ao quantitativo de R$ 25,00 por aluno/ano, valor este ultrapassado pelo município de Goianésia do Pará/PA.

Por fim, no que diz respeito ao item g, o requerido afirmou que os "atestos" foram apostos nos documentos, sanando eventual irregularidade. 2.1.2) Das irregularidades perpetradas com recursos do PNATE/2005 e 2006.

No que diz respeito ao Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE -, o município de Goianésia do Pará/PA recebeu recursos no importe de R$ 112.080,00 e R$ 128.921,22, nos anos de 2005 e 2006, respectivamente, sendo que o Ministério Público Federal atribuiu aos requeridos as seguintes irregularidades na gestão desses recursos: a) Inobservância de procedimentos em processos licitatórios (ausência de documentos que comprovariam: que a administração não pagou a mais que o valor de mercado; que foram publicados avisos contendo o resumo do edital, comprometendo a publicidade do certame; a regularidade fiscal das empresas participantes); b) Prejuízo de R$ 1.026,33 por não ter aplicado os recursos liberados no mercado financeiro e por ter pago tarifas bancárias com tal recurso; c) Os documentos que comprovam as despesas efetuadas com recursos do PNATE não apresentavam a indicação do programa, podendo ter sido utilizados para prestação de contas em outros órgãos quanto a outros recursos; d) Documentos pagos sem o devido atesto de que os serviços foram devidamente prestados; e) Pagamentos referentes à locação de veículos sem que houvesse assinatura autorizativa de tal procedimento pela autoridade competente.

Assim como ocorrido quanto às alegações do item 2.1.1, a defesa do rei o Itamar Cardoso do Nascimento insurgiu-se contra cada uma das imputações que lhe foram feitas.

Vejamos.

Quanto à alegação do item a, disse não haver provas de que houve prejuízo ao erário, não bastando a mera alegação.

Acrescento que, além de não comprovado minimamente o dano, indispensável à caracterização das condutas descritas no art. 10 da Lei n. 8.429/92, não foi constatado o elemento subjetivo do dolo na conduta do agente, mesmo na modalidade genérica, o que não permite também o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 do mesmo diploma legal.

Relativamente ao item b, a equipe de auditoria (fl. 24 - apenso) confirmou que a Prefeitura de Goianésia do Pará/PA apresentou Guias de Recolhimento da União, restituindo os valores aos cofres do FNDE.

No que diz respeito ao item c, justifica-se alegando que foram juntados aos autos documentos pertinentes à legalidade estrita na utilização dos recursos públicos. Às fls. 478/535 consta documentação referente ao PNATE/2005 e 2006.

Dentre ela encontram-se as notas fiscais e recibos referidos à fl. 17 do apenso, os quais, segundo a auditoria e o MPF não estavam devidamente identificados com a denominação "Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar", conforme determinado no art. 14 da Resolução CD/FNDE n. 05, de 22/04/2005 e alterações posteriores.

Percebe-se dos recibos e notas fiscais de fls. 516 e seguintes que a denominação "Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar" foi inserida posteriormente à confecção de tais documentos, isso porque realizada a mão nos recibos confeccionados por meio eletrônico, bem como pelo fato de a grafia com a qual foi inserida nas notas fiscais ser totalmente diversa daquela com a qual foram preenchidas as notas.

A despeito disso, o Conselho Municipal do FUNDEF concluiu como regular a prestação de contas do município referentes ao PNATE nos anos de 2005 e 2006.

Com relação ao item d, a defesa afirma que os serviços foram devidamente prestados e não é a simples alegação de falta de atesto que caracteriza o ato de improbidade.

Por fim, no tocante ao item e, informou que, embora não encaminhados ao FNDE, juntou aos presentes autos autorização da autoridade administrativa. À fl. 15 do apenso consta relação de notas de empenho e ordens de pagamento que, segundo o relatório de auditoria não estavam assinadas pela autoridade competente e, mesmo assim, foram efetuados os pagamentos aos credores.

Ocorre que às fls. 501/512 foram juntados tais documentos com a devida assinatura do prefeito (com exceção à nota de empenho n. 958). 2.1.3) Das ilicitudes perpetradas com recursos do PDDE/2006.

Embora tenha ventilado na petição inicial a ocorrência de irregularidades na administração de recursos federais repassados à municipalidade em razão do Programa Dinheiro Direto na Escola, no exercício de 2006, o Ministério Público Federal, diferentemente da forma como procedeu relativamente aos demais programas, não apontou as irregularidades detectadas, ou seja, não descreveu os fatos pelos quais imputa aos réus o cometimento de improbidade administrativa.

Portanto, por não preencher requisito essencial previsto no art. 282, III, do CPC, a petição inicial é inepta neste ponto. 2.1.4) Das ilicitudes perpetradas com recursos do PNAE/2006.

Com relação ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, narra a peça inicial que foi repassada ao município de Goianésia do Pará/PA, no ano de 2006, a quantia de R$ 436.300,80, sendo verificadas as seguintes irregularidades: a) Fracionamento de despesas quanto à aplicação dos recursos para legitimar o procedimento licitatório mediante a modalidade convite, quando deveria ter sido utilizada a modalidade tomada de preços; b) Valores eram pagos acima daqueles adjudicados em procedimentos licitatórios; c) Ausência de pesquisa prévia de preços para a realização de despesas; d) Despesas no valor de R$ 87.976,86 foram realizadas sem que houvesse qualquer documento referente ao procedimento licitatório, sua inexigibilidade ou dispensa; a) Movimentação indevida de recursos financeiros, nos mesmos moldes do ocorrido com recursos do PEJA; f) Prejuízo ao erário no valor de R$ 311,10 em decorrência da não aplicação de recursos no mercado financeiro; g) Pagamentos de tarifas bancárias com tal recurso; h) Inobservância de formalização dos processos licitatórios; i) Ausência de termo de compromisso referente à inspeção sanitária de alimentos; j) Realização de pagamentos sem nenhuma assinatura autorizadora de tal ato nos documentos comprobatórios de despesas.

Em sua defesa, o requerido Itamar Cardoso aduziu, quanto ao item a, que, se o parcelamento resulta em economicidade para a administração, não há irregularidade ou ato de improbidade, pois não restou demonstrado o dano.

Acrescentou, ainda, que não queria submeter o município aos riscos de novos atrasos na remessa dos recursos repassados pelo Governo Federal.

Ademais, foram juntados aos autos documentos referentes às licitações para compra de gêneros alimentícios (fls. 611 e seguintes), comprovando a aquisição dos materiais.

Nesse ponto, a simples alegação de prejuízo pela adoção de modalidade diversa de licitação, sem a demonstração do efetivo dano e/ou de dolo ou má-fé do administrador, não é suficiente para configuração do ato de improbidade administrativa.

Não há se falar que a presente hipótese enquadra-se na ideia de que o prejuízo ao erário é presumido (in re ipsa), fundamento este utilizado por este Juízo para a condenação do administrador público nos autos n. 8642-45.2011.4.01.3901.

Isso porque, naqueles autos, era patente a má-fé do ex-prefeito, tanto que ficou consignado na sentença que "nenhum procedimento foi formalizado para comprovar as alegações e justificar a ausência do procedimento licitatório, já que o fato defensivo alegado somente pode ser provado com provas documentais, essas inexistentes".

Diferentemente, nestes autos, não restou demonstrada a má-fé dos requeridos.

Isso porque comprovou a realização de licitação, embora na modalidade Convite, bem como a aquisição dos gêneros alimentícios, mesmo que tenha fugido às regras estabelecidas pela Lei n. 8.666/93, não podendo presumir-se que, das suas condutas, tenha ocorrido dano ao erário.

Inexistente, ainda, elementos que possam ensejar em indícios de má fé do administrador, mas, apenas, incapacidade gerencial. (…) Com relação ao item b, afirmou não ter ocorrido o pagamento a maior, sendo que a inconsistência foi ocasionada por equívoco na digitação referente às cartas convites.

Para tanto, juntou documentos a fim de comprovar a regularidade no pagamento de valores, exatamente no valor homologado pela Comissão de Licitação.

Da análise do relatório de auditoria (fl. 38 do apenso), verifica-se que as irregularidades apontadas ocorreram nas Cartas-Convite n. 030 e 069, ambas de 2006.

Segundo o relatório, embora os valores adjudicados e homologados para os certames licitatórios atingissem o montante de R$ 83.730,00, foram efetuadas despesas cujos pagamentos totalizaram R$ 148.649,51.

Todavia, o requerido Itamar Cardoso demonstrou que as despesas foram realizadas no quantum licitado.

Isso porque, embora as notas de empenho de fls. 617 e 623 façam referência à carta convite n. 069/2006, da análise da ata de abertura (fl. 676) constata-se que as empresas favorecidas pelas notas de empenho supracitadas não participaram do processo licitatório, sendo crível que foram emitidas com referência equivocada à carta convite n. 069/2006.

Outras notas de empenho referem-se à carta convite n. 053/2006, portanto, atribuídas erroneamente à carta convite n. 030/2006.

Verificados os erros, a soma dos valores gastos é idêntica a do que foi licitado.

Quanto ao pagamento de tarifas bancárias com os recursos, aduziu ter realizado a devolução de valores aos cofres públicos, o que pode ser comprovado à fl. 33 do apenso.

Relativamente às imputações referentes aos procedimentos licitatórios (itens c, d, h e j), juntou documentos a fim de comprovar suas regularidades e, quanto a esta questão, entendo que as falhas verificadas não são aptas a elevá-los ao grau de ato ímprobo.

Com relação ao item f, o relatório de auditoria (fl. 36 do apenso) confirma que houve o recolhimento dos valores atualizados aos cofres do FNDE.

No tocante à movimentação indevida de recursos, assim como ocorreu com os recursos do PEJA/2005 e 2006, a própria administração determinou o retorno dos valores à conta de origem.

Embora contrarie o disposto no inciso VII, art. 15, da Resolução CD/FNDE n. 38, de 23/08/2004, segundo o qual "os recursos transferidos serão mantidos nas contas bancárias específicas, nas quais foram depositados, devendo os saques ser realizados, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, somente para pagamento de despesas relacionadas com o objeto da transferência, para aplicação no mercado financeiro ou para transferência direta às escolas, conforme disposto no art. 70 desta Resolução", certo é que houve a devolução dos valores e, portanto, nenhum prejuízo ao erário.

Por fim, a ausência de termo de compromisso referente à inspeção sanitária de alimentos, fato este que caracteriza a falta de controle de qualidade prevista no art. 11 da Resolução CD/FNDE n. 38, de 23/08/2004, não foi elidida pelo requerido. (…) 2.2) Síntese conclusiva Observa-se que esta ação de improbidade quase se assemelhou a uma ação de prestação de contas.

Tudo que o réu não fez, quando da vigência de seu mandato de prefeito, acabou por aqui fazê-lo: demonstração de pagamentos; prova de aquisição de produtos licitados; de devolução de valores aos cofres públicos; documentos que atestam a inexigibilidade de licitação, enfim, verdadeiro encontro de contas.

Em que pese o grande número de irregularidades detectadas, destaco que a atribuição de atos de improbidade ao agente público requer a prática de ato doloso, como regra, e, excepcionalmente, na hipótese de dano ao erário, a conduta culposa.

Condenar o réu por atos imputados sem que tenha sido demonstrado, de forma inequívoca, o elemento subjetivo é atribuir-lhe a odiosa responsabilidade objetiva no campo do direito sancionador. (…) Assim, verifica-se que não restou demonstrado o prejuízo que as condutas analisadas causaram ao erário, ou seja, o quantum houve de perda ou prejuízo à Administração Pública, em decorrência das irregularidades detectadas, bem como a existência de dolo ou culpa por parte do gestor público.

Ainda que algumas práticas possam representar num dano presumido, é certo que a presença ao menos de má fé deve veicular essa prática, sob pena de se estabelecer sanções, ainda que cíveis, com base numa responsabilidade objetiva e sem a demonstração de conduta subjetiva negativa.

O Parquet federal, em sua petição inicial, atribuiu inúmeras condutas aos réus, mas não teve o cuidado de demonstrar o prejuízo ocasionado por cada uma delas e a intenção do agente na prática destes atos.

A inobservância de procedimentos licitatórios, como por exemplo, a ausência de realização de pesquisas de preços, e a falta de fiscalização da qualidade dos alimentos não geram, por si sós, a presunção de prejuízo.

Cabia ao autor ter demonstrado, de forma clara, o elemento subjetivo presente na conduta dos réus e os danos materiais causados aos cofres públicos.

Ainda que o dano presumido possa gerar o dever de reparação, o mesmo na ocorre com a imposição de sanções, as quais requerem evidência, no mínimo, de má fé, podendo abarcar, até mesmo, o dolo direto em se beneficiar ou produzir prejuízos em benefício a outrem.

Observa-se que o MPF ampara as suas alegações apenas no relatório de auditoria produzido pelo FNDE. (…) Nos pontos em que foram atestados os prejuízos ao erário, a simples análise do relatório permite concluir pela ausência de real e efetivo prejuízo, pois em todos os casos a auditoria aponta ter havido o recolhimento/devolução dos valores.

A prática não é a recomendável, mas prejuízo não houve.

Talvez incida a "perda de uma chance" da sociedade em obter uma vida melhor com aqueles valores que foram devolvidos ao erário, por não terem sido utilizados a tempo, mais aí há patente inabilidade administrativa e não improbidade.

Assim, diante da ausência de comprovação de prejuízo efetivo e, simultaneamente, do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do réu, ou mesmo que os danos presumidos decorreram de má fé do administrador, impossível atribuir-lhe a prática das condutas descritas no art. 10, caput, VIII, IX, XI da Lei 8429/92, sobretudo quando se evidencia a ocorrência de simples irregularidades a denotar, na verdade, a inexperiência ou inabilidade dos agentes no trato com a gestão pública.

Quanto à imputação das condutas sob o escopo do art. art. 11, caput,1, II da Lei n° 8.429/92, melhor sorte não assiste ao Ministério Público Federal.

Não há provas nos autos de que as licitações combatidas não tenham atingido o seu objetivo e que o gestor público tenha agido de má-fé.

Ademais, não há provas de que as irregularidades apontadas possuíram o condão de beneficiar as empresas participantes do certame ou proporcionar enriquecimento ilícito do gestor ou de terceiros.

E o Parquet, mais uma vez, deixou de demonstrar o elemento subjetivo exigível na conduta do réu.

Destaco, neste caso específico do art. 11, a necessidade do julgador ter cautela na exegese das regras nele inseridas, pois a amplitude do dispositivo representa risco ao intérprete desatento, podendo induzi-lo a classificar de ímprobas condutas meramente irregulares, passíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, como no caso ora analisado. (...).

No recurso o Parquet pleiteia a condenação dos apelados pela prática de atos capitulados no art. 10, VI, VIII e XI, da Lei 8.429/1992, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, que se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...).

Com a redação dada pela nova lei, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...).

Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, 1ª Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

A despeito das irregularidades formais narradas, consistentes na aquisição de materiais incompatíveis com o objeto do programa que originou o repasse, assim como em valores superiores aos limites previstos; na contratação direta de bens sem justificativa para a dispensa de licitação; na inobservância de formalidades necessárias aos procedimentos licitatórios; na movimentação indevida de recursos, por meio de saques não justificados; na falta de aplicação dos recursos repassados nas finalidades previstas; na não aplicação dos recursos no mercado financeiro; no pagamento de tarifas bancárias com os recursos; nas inconsistências apresentadas nas prestações de contas, além do indevido fracionamento de despesas, não restou comprovado o intuito dos agentes em lesar o erário, tendo sido apurada apenas a má gestão, a negligência no trato da coisa pública.

No tocante à dispensa indevida de licitação, em consonância com as alterações legislativas mencionadas, esta Corte já decidiu que deve acarretar perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano presumido.

Precedentes: AC 0011852-47.2014.4.01.3304 e AC 0027450-02.2009.4.01.3600.

Conclusão aplicável à inobservância de procedimentos previstos na Lei de Licitações, como a pesquisa prévia de preços.

Além disso, a aplicação irregular de verba que possui destinação legal vinculada não implica dano efetivo ao erário.

As notas fiscais e demais documentos juntados nos autos são suficientes para comprovar a efetiva aquisição dos bens indicados e que os serviços contratados foram devidamente prestados, conforme entendeu o Juízo sentenciante.

Além disso, é fato incontroverso que a movimentação indevida dos recursos não resultou em prejuízo efetivo, já que devidamente comprovada a devolução dos valores à conta de origem, evidenciando apenas a inabilidade contábil do gestor, mas não o intuito de causar dano.

A falta de aplicação dos recursos no mercado financeiro e o pagamento de tarifas bancárias, também não evidenciam a má-fé exigida para a configuração do tipo.

Portanto, não há nos autos elementos que apontem para a ocorrência efetiva de dano, conforme acertadamente pontuado na sentença, já que não restou comprovada a ocorrência de superfaturamento ou sobrepreço, tampouco que tais recursos tenham sido utilizados ou desviados para fins particulares, diversos aos públicos.

Conforme mencionado, a nova redação da Lei de Improbidade exige a atuação do agente com dolo específico de causar dano ao erário, assim como a efetiva ocorrência de dano, o que não restou comprovado no caso.

A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

Porém o Parquet não se desincumbiu do ônus de comprovar a perda patrimonial concreta.

O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento.

A propósito: ADMINISTRATIVO.

ATO ÍMPROBO.

DANO PRESUMIDO.

ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA.

NECESSIDADE DE EFETIVO.

MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2.

Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3.

Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4.

Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5.

In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6.

Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido.

Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, Primeira Turma, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, DJe 02/09/2024).

Assim como a jurisprudência desta Corte.

Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/1992.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

TEMA 1199.

ART. 10, CAPUT, E ART. 11, VI, AMBOS DA LIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO DE OCULTAR IRREGULARIDADES.

ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 4.

A Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo e comprovado prejuízo ao Erário e a demonstração do elemento subjetivo (dolo) para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10, bem como não mais se admite a responsabilização por ato lesivo na forma culposa. 5.

O dano in re ipsa não mais serve como fundamento para condenação em ato ímprobo, uma vez que, como já mencionado, o art. 10, caput, da LIA, passou a exigir a comprovação do efetivo dano ao erário para configuração do ato ímprobo. (...) 7.

Não há prova de que os recursos federais repassados pelo FNDE foram aplicados em fins alheios ao interesse público ou em proveito próprio do citado ex-prefeito ou de terceiro, também não há prova que demonstre a existência de irregularidades na utilização dos recursos federais repassados ao Ente Municipal. 8.

O réu/apelado foi condenado tão somente porque deixou de prestar contas ao FNDE, não havendo prova de que ele teria deixado de prestar contas para ocultar irregularidades.

Assim, não é o caso de sua condenação pela prática de ato ímprobo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992. 9.

Posicionamento do STF, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023). 10.

Recurso de apelação não provido. (AC 1001217-78.2018.4.01.3100, TRF1, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Solange Salgado da Silva, PJe 24/05/2024).

Ademais, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei.

A jurisprudência também é firme no sentido de que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA.

SUPERFATURAMENTO NÃO EVIDENCIADO.

PROGRAMA PAB FIXO.

APLICAÇÃO DE RECURSOS EM PROCEDIMENTOS DE MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE.

IRREGULARIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

DOLO NÃO DEMONSTRADO.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.

A ação foi proposta pelo Ministério Público Federal em face dos apelantes (ex-prefeito de Araguaiana/MT e particular), em razão de suposta dispensa indevida de licitação para a aquisição de medicamentos (Programa de Assistência Farmacêutica), com indicativo de superfaturamento de preços; e em face apenas do ex-prefeito, por desvio de finalidade na aplicação dos recursos da Atenção Básica (Programa PAB Fixo), utilizados em procedimentos de média e alta complexidades. 2.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando ambos os apelantes nas seguintes sanções (art. 12, II, da lei n. 8.429/92): (i) ressarcimento ao erário, no valor de R$ 20.857,57, relativo ao Programa de Assistência Farmacêutica, a ser corrigido; (ii) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Aplicou, ainda, ao ex-prefeito as sanções de ressarcimento do valor de R$ 71.127,59, relativo ao Programa PAB Fixo, a ser corrigido; e pagamento de multa civil no valor de 3 (três) remunerações do cargo de prefeito, relativo à época dos fatos. (…) 5.

O art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21, estabelece que "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei: [...]", referindo-se em seu inciso VIII à conduta de "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva". 6.

A despeito da impropriedade apontada pela CGU - dispensa de licitação para aquisição de medicamentos em único estabelecimento farmacêutico no município -, o fato é que a frustração à licitação, presente no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92, está atrelada à existência de conduta dolosa, apta a ensejar perda patrimonial efetiva, não se configurando com ilações ou eventuais inconformidades formais no procedimento licitatório. 7.

Não há nos autos demonstração de inexecução do objeto do Programa, ou de danos efetivos aos cofres públicos.

Os fatos expressam meras desconformidades formais licitatórias, sem propósitos malsãos, o que configura uma atipicidade administrativa que não teve, nas circunstâncias do caso, o condão de assumir o qualificativo de ato de improbidade administrativa, que pressupõe má-fé e desonestidade do agente no trato da coisa pública, o que não ficou comprovado. 8.

O fato de terem sido apurados, pela CGU, em relação a alguns itens confrontados, valores menores do que os praticados pela farmácia contratada, não comprova ipso facto a existência de superfaturamento: não há evidências de fraude na coleta de preços, mediante combinação e/ou ajuste entre os demandados, com o dolo de causar enriquecimento ilícito, desvio de verbas ou perda patrimonial efetiva. 9.

Ao autor competia, em prova pericial, demonstrar que os preços oficiais, nos quais se baseou a Controladoria, deveriam ser amplamente utilizados e, ainda, que os valores orçados pelo estabelecimento farmacêutico teriam sido inadequados ou incompatíveis com os preços praticados no mercado (levando-se em conta o fato de o município estar localizado fora da região metropolitana). 10.

No que diz com a imputação de conduta ímproba ao ex-prefeito em razão da aplicação das verbas do Programa de Atendimento Básico - PAB em despesas não elegíveis (serviços de média e alta complexidade), embora o fato seja indicativo de irregularidade formal, não comprova a existência de improbidade, à míngua de demonstração de dano.

Não obstante a impropriedade vê-se que restou mantida a destinação pública de tais recursos, uma vez que aplicados em benefício da população. 11.

A ausência de registro do nome dos pacientes e dos exames efetuados nas notas fiscais expedidas e nos respectivos empenhos afeiçoa-se à mera irregularidade, que não se eleva à categoria de atos de improbidade administrativa, mormente porque não evidenciada a prática de conduta dolosa. 12.

Não se pode confundir meras faltas administrativas com as graves faltas sujeitas às severas sanções da Lei n. 8.429/92, aplicadas apenas quando a atuação do administrador destoe nitidamente dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, a legalidade e a moralidade, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público.

Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ato ilícito ou irregular constitui ato de improbidade. 13.

Os relatórios da CGU têm muita importância como início de prova, para dar base à propositura da ação, mas, documentos unilaterais elaborados sem os auspícios do contraditório, por si só, não são aptos (em princípio) a conduzir a uma condenação por atos de improbidade, devendo, mesmo como peças administrativas revestidas de presunção juris tantum de legitimidade, receber o apoio de outros meios de prova, que não foram produzidos. 14.

Tal como ocorre na ação penal, onde a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII - CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas, e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 15.

Preliminar de prescrição afastada.

Apelações providas.

Sentença reformada.

Improcedência (in totum) da ação. (AC 0027450-02.2009.4.01.3600, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Olindo Menezes, e-DJF1 20/04/2023).

Para configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 e incisos da Lei 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico.

Sendo assim, não comprovada a existência de dano, tampouco o dolo específico dos apelados na prática da conduta, deve ser mantida a improcedência do pedido de condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA.

O apelante também pleiteia a condenação dos réus pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11, caput, da LIA.

Ocorre que inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos.

Precedentes do TRF 1ª Região: AC 0011428-36.2009.4.01.3900, AC 0004242-33.2016.4.01.3312 e EDAC 0003493-86.2016.4.01.4000.

Cabe asseverar que os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o ingresso da Lei 14.230/2021 ao mundo jurídico, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração pública somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023).

Assim, também deve ser rejeitado o pedido de condenação com fundamento no art. 11, caput, da LIA, em razão das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021.

O MPF pleiteia também a condenação dos apelados a indenizarem o erário, pelo dano moral coletivo.

Ao indeferir o pedido o magistrado a quo asseverou: 2.1.6) Dos danos morais difusos Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais difusos, entendo que não restou comprovado nos autos o abalo moral aos munícipes.

Diante da ausência de ato de improbidade e constatada, pelas provas produzidas, somente inabilidade administrativa, inexiste repercussão social capaz, por si só, de abalar a confiança e respeitabilidade da sociedade na administração municipal, em decorrência das irregularidades praticadas.

Diante do reconhecimento da inexistência dos atos de improbidade administrativa imputados, resta inviabilizada a condenação por danos morais coletivos decorrentes de tais condutas, conforme preconiza a jurisprudência pátria.

Cito: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE.

SUPOSTA OMISSÃO DA SENTENÇA.

ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO ANULATÓRIA EM RELAÇÃO ÀS NOTAS DE EMPENHO.

OCORRÊNCIA.

DESNECESSIDADE DE RETORNO AO JUIZO DE ORIGEM.

POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETA PELO TRIBUNAL.

PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO DECRETO N. 20.910/1932.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OCORRIDA.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SUSCITADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES.

REJEIÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C RESPONSABILIDADE POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.

LEI N. 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 1.199 (ARE 843.989) STF.

SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO.

LICITUDE DE PROCESSO LICITATÓRIO.

DOLO ESPECÍFICO E DANO EFETIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO NÃO DEMONSTRADOS.

PRESSUPOSTOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992.

AUSÊNCIA DE PROVA.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

HONESTIDADE, MORALIDADE E LEGALIDADE.

DOLO ESPECÍFICO.

NÃO COMPROVADO.

SANÇÕES DE IMPPROBIDADE.

PARTICULARES.

PRESSUPOSTO.

PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR AGENTES PÚBLICOS.

RESSARCIMENTO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO DANO.

DANO MORAL COLETIVO.

NÃO RECONHECIMENTO. (...) 8.

Sem a comprovação do prejuízo ao erário, não há motivo para condenação ao ressarcimento. 9.

Sem o reconhecimento da prática dos atos de improbidade administrativa pela falta de comprovação do dolo nas condutas imputadas aos requeridos e não comprovado o prejuízo ao erário, não há possibilidade de constatação de ocorrência de dano moral coletivo e condenação na obrigação de repará-lo. 10.

Prescrição da pretensão anulatória das notas de empenho reconhecida.

Preliminar de ausência de impugnação específica rejeitada.

No mérito, apelação conhecida e não provida.

Sem majoração de honorários. (AC 0706965-63.2019.8.07.0018, TJDFT, Oitava Turma Cível, Rel.

Desa.

Carmen Bittencourt, PJe 18/04/2024).

Deste modo, deve ser rejeitado o pedido.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0008980-19.2011.4.01.3901 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ITAMAR CARDOSO DO NASCIMENTO, RONISE NOIA DE OLIVEIRA Advogados do(a) APELADO: DENYSE NOIA DE OLIVEIRA MILHOMEM TORRES - MA11156, MARIA D AJUDA GOMES FRAGAS PAULUCIO - PA18305-A Advogado do(a) APELADO: ETURY BARROS - PA8642-S EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 10 DA LIA.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

FRACIONAMENTO.

APLICAÇÃO IRREGULAR VERBAS VINCULADAS.

OUTRAS IRREGULARIDADES.

DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS.

ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ISOLADA.

ROL TAXATIVO.

DANO MORAL COLETIVO.

DESCABIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1.199), por unanimidade, fixou tese no sentido de que: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)”. 2.

Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 3.

Ademais, o STJ entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, 1ª Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024. 4.

A dispensa indevida de licitação deve acarretar perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano presumido. 5.

A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento. 6.

A despeito das irregularidades formais narradas, consistentes na aquisição de materiais incompatíveis com o objeto do programa que originou o repasse, assim como em valores superiores aos limites previstos; na contratação direta de bens sem justificativa para a dispensa de licitação; na inobservância de formalidades necessárias aos procedimentos licitatórios; na movimentação indevida de recursos, por meio de saques não justificados; na falta de aplicação dos recursos repassados nas finalidades previstas; na não aplicação dos recursos no mercado financeiro; no pagamento de tarifas bancárias com os recursos; nas inconsistências apresentadas nas prestações de contas, além do indevido fracionamento de despesas, não restou comprovado o intuito dos agentes em lesar o erário, tendo sido apurada apenas a má gestão, a negligência no trato da coisa pública.

Não há nos autos elementos que apontem para a ocorrência efetiva de dano, conforme acertadamente pontuado na sentença, já que não restou comprovada a ocorrência de superfaturamento ou sobrepreço, tampouco que tais recursos tenham sido utilizados ou desviados para fins particulares, diversos aos públicos. 7.

A improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 8.

Não comprovada a existência de dano ao erário, tampouco o dolo específico, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 9.

Inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos. 10.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o ingresso da Lei 14.230/2021 ao mundo jurídico, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração. 11.

Diante do reconhecimento da inexistência dos atos de improbidade administrativa imputados, resta inviabilizada a condenação por danos morais coletivos decorrentes de tais condutas, conforme preconiza a jurisprudência pátria. 12.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 22/10/2024 (data do julgamento).

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 24 de setembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal e ITAMAR CARDOSO DO NASCIMENTO APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ITAMAR CARDOSO DO NASCIMENTO, RONISE NOIA DE OLIVEIRA Advogados do(a) APELADO: MARIA D AJUDA GOMES FRAGAS PAULUCIO - PA18305-A, DENYSE NOIA DE OLIVEIRA MILHOMEM TORRES - MA11156 Advogado do(a) APELADO: ETURY BARROS - PA8642-S O processo nº 0008980-19.2011.4.01.3901 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 15-10-2024 Horário: 14:00 Local: Sala 02 - Observação: A sessão será realizada na sala de sessões n. 2, localizada na sobreloja do Ed.

Sede I.

Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.