TRF1 - 0012931-88.2005.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região 0012931-88.2005.4.01.3300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - PJe APELANTE: MOTA FONSECA E ADVOGADOS e outros Advogado do(a) APELANTE: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A APELADO: BRASKEM PARTICIPACOES S/A e outros (2) Advogado do(a) APELADO: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SAULO JOSE CASALI BAHIA FINALIDADE: INTIMAR a(s) parte(s) embargada(s) para querendo, no prazo legal, apresentar contrarrazões EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos, conforme prescreve o art. 1023, § 2º, do CPC.

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0012931-88.2005.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0012931-88.2005.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: MOTA FONSECA E ADVOGADOS e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A POLO PASSIVO:BRASKEM PARTICIPACOES S/A e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A RELATOR(A):SAULO JOSE CASALI BAHIA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0012931-88.2005.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0012931-88.2005.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA (RELATOR EM AUXÍLIO): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por MOTA FONSECA E ADVOGADOS, representante legal de BRASKEM PARTICIPAÇÕES S/A, nova denominação de COPENE PARTICIPAÇÕES S/A, em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução, para desconstituir o título executivo que confere supedâneo à execução fiscal 0014790-91.1995.4.01.3300 (95.00.14803-0), declarando-se a sua extinção e a inexistência do débito descrito na CDA *02.***.*00-34-09, fundada em disposição normativa declarada inconstitucional pelo colendo STF (art. 35, da Lei Federal n.° 7.713/1988).

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 o CPC/1973.

Sustenta a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em síntese, a nulidade da sentença por afronta ao art. 458, II e art. 535, II do CPC/1973; a coisa julgada material formada no mandado de segurança 93.0000851-0; e a ocorrência do fato gerador do imposto de renda sobre o lucro líquido (ILL).

Alega a apelante MOTA FONSECA E ADVOGADOS sejam majorados os honorários advocatícios para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor envolvido na demanda, atualizado com base no valor inscrito na dívida ativa e corrigidos de acordo com a Súmula 14 do STJ.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso da parte contrária. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0012931-88.2005.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0012931-88.2005.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA (RELATOR EM AUXÍLIO): O presente recurso deve ser analisado à luz do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que a sentença foi prolatada em 09/06/2006.

Afasto a alegação de nulidade da sentença, posto que não houve violação aos arts. art. 458, II e 535, II, ambos do CPC/1973, considerando que o juízo de origem proferiu sentença devidamente fundamentada, devendo ser salientado que "não há obrigação do magistrado em responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo bastante para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ficar adstrito aos fundamentos por elas indicados (STF, AgReg no AI 162.089-8/DF)" (EDAC 0011334-92.2012.4.01.3800/MG, rel.

Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), 20/02/2015 e-DJF1 P. 774).

Não há que se falar em coisa julgada material formada no mandado de segurança 93.0000851-0, tendo em vista o teor da Súmula 217 do Supremo Tribunal Federal (STF): Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

No presente caso, a controvérsia trata da nulidade do auto de infração 10580.002706/94-94, através do qual foi constituído crédito tributário de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL) relativo ao ano de 1992.

Desse modo, considerando que o citado mandado de segurança foi impetrado em 1993, deve ser afastada a alegação de coisa julgada material em relação ao período anterior à data da impetração, como é o caso do período debatido nos presentes autos.

A questão objeto do recurso não comporta maiores discussões, na medida em que o STF, no julgamento do RE 172058-1/SC, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 35, da Lei 7.713/1988, no tocante à exigência da exação de acionistas na data do encerramento do período-base, uma vez que a distribuição de lucros nas sociedades anônimas dependem de autorização expressa da assembleia geral, ocasião em que se verificará, em favor dos sócios, a disponibilidade econômica ou jurídica do resultado.

Veja-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL - LIMITES.

Alicerçado o extraordinário na alinea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se na extensão do provimento judicial atacado.

Os limites da lide não a balizam, no que verificada declaração de inconstitucionalidade que os excederam.

Alcance da atividade precipua do Supremo Tribunal Federal - de guarda maior da Carta Política da República.

TRIBUTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE - PEDRA DE TOQUE.

No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro.

Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não excluí o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alinea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988.

IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA.

A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social preve a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base.

Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária.

Interpretação da norma conforme o Texto Maior.

IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA.

O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 e inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76.

IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL.

O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constituição Federal.

Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica.

Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONHECIMENTO - JULGAMENTO DA CAUSA.

A observância da jurisprudência sedimentada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgara a causa aplicando o direito a espécie (verbete nº 456 da Súmula), pressupõe decisão formalizada, a respeito, na instância de origem.

Declarada a inconstitucionalidade linear de um certo artigo, uma vez restringida a pecha a uma das normas nele insertas ou a um enfoque determinado, impõe-se a baixa dos autos para que, na origem, seja julgada a lide com apreciação das peculiaridades.

Inteligência da ordem constitucional, no que homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, as soluções que, embora práticas, resultem no desprezo a organicidade do Direito. (RE 172058, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30-06-1995, DJ 13-10-1995 PP-34282 EMENT VOL-01804-08 PP-01530 RTJ VOL-00161-03 PP-01043) Tratando-se a embargante de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima, tem-se que não está obrigada ao recolhimento do imposto de renda retido na fonte, por ter sido declarada a inconstitucionalidade da expressão "acionista" constante do art. 35 da Lei 7.713/1988.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

PRESCRIÇÃO.

ART. 35 DA LEI 7.713/1988.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF.

INAPLICÁVEL A ACIONISTAS. 1.

A extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos, contados da homologação tácita. 2. É inconstitucional a exigência da exação de acionistas (Sociedades Anônimas) na data do encerramento do período-base, uma vez que a distribuição de lucros nas S/As dependem de autorização expressa da assembléia geral, ocasião em que se verificará, em favor dos sócios, a disponibilidade econômica ou jurídica do resultado. 3.

Apelação improvida. (AMS 0010898-83.2000.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, TRF1 - QUARTA TURMA, DJ 03/10/2005 PAG 89.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

PRESCRIÇÃO.

ART. 35 DA LEI 7.713/1988.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF.

INAPLICÁVEL A ACIONISTAS. 1.

Sendo a empresa responsável tributário pelo recolhimento do Imposto de Renda na Fonte, é inquestionável sua legitimidade para discutir questões atinentes à matéria, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN. 2. "A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base" (STF - RE 172.058-1). 3. É inconstitucional a exigência da exação de acionistas (Sociedades Anônimas) na data do encerramento do período-base, uma vez que a distribuição de lucros nas S/As dependem de autorização expressa da assembléia geral, ocasião em que se verificará, em favor dos sócios, a disponibilidade econômica ou jurídica do resultado. 4.

A extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos, contados da homologação tácita. 5.

Apelação improvida. (AC 0032026-52.2001.4.01.0000, JUIZ JAMIL ROSA DE JESUS (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, DJ 01/08/2003 PAG 66.) Quanto à majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença para o valor máximo previsto no art. 20, §3º do CPC/1973, tem-se que nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, os honorários advocatícios não se restringem a limites percentuais, devendo ser fixados com modicidade, consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o trabalho realizado pelo advogado, mas também os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A não vinculação do julgador à regra geral do art. 20, § 3º, do CPC permite que se adote como base de cálculo o valor da causa ou mesmo um valor determinado, sobretudo nos casos em que o valor dos honorários represente valor irrisório ou exorbitante (AC 0003557-34.2009.4.01.4100, Desembargador Federal Morais Da Rocha, TRF1 - Primeira Turma, PJe 23/11/2023 Pag.).

No presente caso, considerando o valor da causa e em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fixo os honorários advocatícios no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), consoante o art. 20, § 4º do CPC, valor este que foi fixado no distante mês de outubro/2007.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e dou parcial provimento à apelação de MOTA FONSECA E ADVOGADOS para condenar a União (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, atualizado desde o mês de outubro/2007.

Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença proferida antes de 18/03/2016 (AgInt no AREsp n. 2.139.057/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023). É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0012931-88.2005.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0012931-88.2005.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MOTA FONSECA E ADVOGADOS e outros Advogado(s) do reclamante: MANOEL MOTA FONSECA APELADO: BRASKEM PARTICIPACOES S/A e outros (2) Advogado(s) do reclamado: MANOEL MOTA FONSECA EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL).

ART. 35 DA LEI Nº 7.713/1988 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF.

EXCLUSÃO DE ACIONISTAS DE SOCIEDADES ANÔNIMAS DA EXAÇÃO.

COISA JULGADA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS.

APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

I.

Caso em exame 1.

Remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e MOTA FONSECA E ADVOGADOS, representante de BRASKEM PARTICIPAÇÕES S/A, contra sentença que julgou procedentes embargos à execução, desconstituindo título executivo e extinguindo a execução fiscal, declarando a inexistência de débito referente ao imposto de renda sobre o lucro líquido (ILL), fundado no art. 35 da Lei nº 7.713/1988, declarado inconstitucional pelo STF. 2.

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) busca a nulidade da sentença por afronta ao art. 458, II e 535, II, do CPC/1973, alegando a ocorrência de coisa julgada material em mandado de segurança anterior. 3.

MOTA FONSECA E ADVOGADOS requer a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da demanda.

II.

Questão em discussão 4.

A validade da sentença quanto à declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei nº 7.713/1988 pelo STF, que afasta a exação de acionistas de sociedades anônimas em relação ao ILL. 5.

A alegação de coisa julgada no mandado de segurança e a fixação dos honorários advocatícios.

III.

Razões de decidir 6.

Afastada a nulidade da sentença, uma vez que a fundamentação está presente e não houve ofensa aos artigos 458, II e 535, II, do CPC/1973. 7.

Inaplicável a coisa julgada material, conforme a Súmula 217 do STF, que não abrange efeitos patrimoniais anteriores à impetração do mandado de segurança. 8.

Confirmada a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei nº 7.713/1988, conforme decisão do STF no RE 172.058, que exclui os acionistas de sociedades anônimas da exação do ILL.

IV.

Dispositivo e tese 9.

Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) desprovidas.

Apelação da autora parcialmente provida.

Tese de julgamento: O art. 35 da Lei nº 7.713/1988 é inconstitucional quanto à exigência de imposto de renda sobre lucro líquido de acionistas de sociedades anônimas.

A concessão de mandado de segurança não abrange efeitos patrimoniais anteriores à sua impetração, nos termos da Súmula 217 do STF.

Honorários advocatícios devem ser fixados com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973.

Legislação relevante citada: Lei nº 7.713/1988, art. 35 CPC/1973, art. 20, §§ 3º e 4º; art. 458, II; art. 535, II Súmula 217 do STF Jurisprudência relevante citada: STF, RE 172.058, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Plenário, j. 30.06.1995, DJ 13.10.1995 STF, AgReg no AI 162.089-8/DF TRF1, AMS 0010898-83.2000.4.01.3500, Rel.

Des.

Fed.

Carlos Olavo, j. 03.10.2005 TRF1, AC 0032026-52.2001.4.01.0000, Rel.

Juiz Jamil Rosa de Jesus, j. 01.08.2003 ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da UNIÃO e à remessa necessária, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Juiz Federal SAULO JOSÉ CASALI BAHIA Relator em Auxílio

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 2 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: MOTA FONSECA E ADVOGADOS, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELANTE: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A APELADO: BRASKEM PARTICIPACOES S/A, MOTA FONSECA E ADVOGADOS, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELADO: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A Advogado do(a) APELADO: MANOEL MOTA FONSECA - BA503-A O processo nº 0012931-88.2005.4.01.3300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 25/10/2024 a 30-10-2024 Horário: 06:00 Local: SESSÃO VIRTUAL - GAB38 -2- - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 04 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]