TRF1 - 0006201-87.2013.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0006201-87.2013.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0006201-87.2013.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FRANCISCO BARBOSA BEZERRA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LILIAN ABI JAUDI BRANDAO LANG - TO1824-A POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0006201-87.2013.4.01.4300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Relator convocado: Trata-se de recurso de apelação interposto por Francisco Barbosa Bezerra, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Tocantins que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal, julgou procedente o pedido e condenou o apelante pela prática do ato capitulado no art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, aplicando as sanções previstas no art. 12, II, da mesma Lei (ID. 20767435, fls. 66/75).

O apelante alega que os atos imputados não configuram ato de improbidade administrativa, já que inicialmente as contas dos recursos repassados pelo Convênio 1639/2007 foram aprovadas, embora não tenham sido na reanálise, o que entende que não poderia ocorrer.

Argumenta que a responsabilização pela execução do objeto do convênio era da então secretária municipal de saúde e gestora do Fundo Municipal de Saúde, conforme se observa do Relatório de Verificação “in loco” 16-1/2010.

Afirma que informou que os valores constantes no plano de trabalho aprovado não foram suficientes para a aquisição de alguns itens, diante da defasagem de preços no momento da liberação dos recursos, razão pela qual muitos foram adquiridos por valores um pouco acima do estipulado, no entanto, que todos estão disponíveis para conferência nas unidades de saúde do Município.

Aduz que dos 151 equipamentos, 141 foram comprovadamente adquiridos e estavam à disposição para serem vistoriados, e que apenas 113 foram localizados em razão de se encontrarem tanto na unidade de saúde quanto no pronto atendimento, conforme informado pela gestora.

Assevera que a desaprovação das contas do convênio se deu em razão do pagamento a maior de alguns itens e não por desvio de recursos ou aplicação incorreta deles.

Sustenta que a não aquisição dos 11 equipamentos da lista de compras se justifica pela ausência de interesse das pessoas jurídicas participantes do certame em ofertar preço para tais itens, razão pela qual foram posteriormente adquiridos com recursos próprios.

Alega que a aquisição de uma mesa a mais decorreu da necessidade, entendendo a comissão de licitação que poderia incluí-la sem prejuízo para a aquisição dos demais itens.

Assevera que os valores foram devidamente aplicados no objeto e os bens adquiridos foram disponibilizados à população, sendo indevida a acusação de desvio de recursos como entendeu o Juízo a quo.

Ressalta que no parecer que aprovou as contas constou que do ponto de vista técnico houve o alcance do objeto do convênio, não sendo razoável que tenham sido identificados e localizados os bens em 2012 e em 2016 não, o que ensejou a reprovação das contas.

Sustenta a desproporcionalidade na aplicação das sanções, já que não houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito do apelante, tampouco dolo em sua conduta.

Por fim, pleiteia a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido, ou ainda, para reduzir as sanções aplicadas (ID. 20767435, fls. 84/108).

Contrarrazões (ID. 20767435, fls. 114/125).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo não provimento da apelação (ID. 20767435, fls. 129/134). É o relatório.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0006201-87.2013.4.01.4300 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Relator convocado: Consta, em síntese, que em dezembro de 2007 o Município de Rio Sono/TO celebrou o Convênio 1.639/2007 com o Fundo Nacional de Saúde, enquanto o apelante era prefeito daquele Município, que tinha por objeto o apoio financeiro para a aquisição de equipamento e material permanente para unidade básica de saúde local.

Ocorre que, descumprido o prazo para prestação de contas pelo apelado, foi realizada vistoria “in loco” que constatou diversas irregularidades, dentre elas a aquisição de equipamentos por preço superior ao previsto no projeto aprovado, e por não terem sido sanadas as irregularidades, foram desaprovadas as contas em razão descumprimento do termo de convênio.

Na sentença, o magistrado concluiu o seguinte: (...) A pretensão ministerial assentou-se, em primeiro momento, em parecer do Núcleo Estadual da Divisão de Convênios e Gestão do Ministério da Saúde no Tocantins (Parecer GESCON/TO n.° 3.487, de 29/06/2011), que concluíra pela não aprovação das contas do Convênio n.° 1.639/2007, firmado entre o município de Rio Sono/TO e o Ministério da Saúde (Fundação Nacional de Saúde), com a glosa de R$ 51.765,10 (cinquenta e um mil setecentos e sessenta e cinco reais e dez centavos).

Após o parecer, sobrevieram o Parecer GESCON/TO n.° 499/2014, aprovando as contas relativas ao convênio, e o Parecer GESCON/TO n.° 475/2016, que, estornando o parecer anterior por conter uma série de inconsistências, propunha novamente pela não aprovação das contas; com a glosa no montante de R$ 36.950,10 (trinta e seis mil • novecentos e cinquenta reais e dez centavos), valor pouco maior que o encontrado pelo Setor de Apoio Pericial do Ministério Público Federal, conforme Parecer Técnico n.° 426/2016 - SEAP/MPF, de R$ 33.141,40 (trinta e cinco mil cento e quarenta e um reais e quarenta centavos).

Percebe-se, assim, que a eficácia do Parecer GESCON/TO n.° 499/2014, favorável à aprovação integral das contas e no qual se sustenta e defesa fática do requerido, foi afastada por parecer posterior do próprio órgão (Parecer GESCON/TO n.° 475/2016), de modo que o conjunto probatório carreado aos autos mostra-se sólido com relação à materialidade do dano ao erário.

Destaca-se, do Parecer GESCON/TO n.° 475/2016: 2 - A Entidade não adquiriu 11 equipamentos previstos no Plano de Trabalho Aprovado (...).

Esses equipamentos totalizam o valor de R$ 11.598,00.

Contudo, consideramos esse valor incluído no sobrepreço verificado na aquisição dos equipamentos restantes. 3 - Dos equipamentos adquiridos, alguns apresentavam divergências nas especificações em relação ao PTA (...). (…) 5 - Foi constatado que produtos com a mesma especificação foram adquiridos com valores diferentes: (...) Verificou-se ainda a aquisição de um mesmo tipo de produto por empresas diferentes e valores diferentes: (…) 6 - Foram adquiridos equipamentos com valor unitário acima do PTA, diferenças extras que somam R$ 35.934,69: (…) A entidade não comprovou a devolução de tal recurso.

Considerando que a Entidade utilizou de contrapartida extra para a consecução do objeto, descontamos do débito o referido valor.

Considerando o disposto na Orientação Técnica n.° 02/2012 MS/SE/FNS/CGAPC, a qual estabelece o efeito suspensivo da prestação de contas, e considerando que os pagamentos foram realizados em 25/03/2009 e a efetiva prestação de contas ocorreu em 02/06/2010, o valor atualizado totaliza R$ 34.095,31, coforme demonstrativo em anexo. (…) 10 - Não houve aplicação financeira do recurso repassado (R$ 89.974,12) pelo FNS/MS no período de 04/04/08 a 03/06/08, contrariando o art. 20, IN/STN n.° 01/97, devendo ser recolhido à Conta do FNS/MS R$ 1:015,41, " considerando o disposto a Orientação Técnica n.° 02/0212 MS/SE/FNS/CGAPC, a qual estabelece o efeito suspensivo da prestação de contas, o valor, corrigido, totalizando R$ 1.188,29, conforme demonstrativo de débito em anexo. 11 - A entidade, para a execução do objeto, realizou pregão presencial, porém dispõe a Lei n.° 10.520/02, Portaria Interministerial n.° 217/06 e Decreto n.° 5.304/05; a exigência de utilização do Pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos (...). 12 - Conforme descrito no Relatório de Verificação in loco 161/10, o processo licitatório não estava devidamente autuado, protocolado e numerado conforme art. 38, da Lei n.° 8.666/93.

Não foram disponibilizados junto aos autos do processo licitatório: o Parecer Jurídico sobre o Edital; as Certidões Negativas da Receita Federal, Dívida Ativa da União, FGTS e INSS; documentação referente à qualificação Técnica e Econômica e a Declaração de que não contrata menor de 18 anos, conforme art. 30, IX, art. 13, IV, II, III e V do Decreto n. 3.555/00, respectivamente.

CONCLUSÃO Mediante o que se apresenta, opinamos pela NÃO APROVAÇÃO das contas do convênio em tela.

O valor impugnado é de R$ 36.950,10 (...).

Do Parecer Técnico SEAP/MPF n°426/2016, por sua vez, destaca-se o seguinte excerto (fls. 133/139-v): 23. (...) Em 9 de junho de 2016, esta Secretaria recebeu urna cópia digital do Parecer Gescon n.° 475/2016, o qual considera insatisfatórias justificativas e documentação apresentada e aponta: (…) 24.

De acordo com a Prestação de Contas (fls. 279-282) foram adquiridas mais de Uma unidade de diversos itens, e, nos seguintes casos, as unidades - adquiridas apresentaram preços diferentes: ar condicionado split de 18.000 btus, armário vitrine, balde cilíndrico para porta detritos, cadeira de uso geral, escada com dois degraus, foco de luz, lanterna clínica, mesa de escritório e suporte de hamper.

Salienta-se que não foram apresentadas justificativas para as diferenças entre os valores de itens idênticos adquiridos simultaneamente. 25.

Além disso, conforme notas fiscais encaminhadas a esta Secretaria de Apoio Pericial, a Prefeitura adquiriu uma Mesa de escritório (R$ 948,00) a mais que o previsto inicialmente e deixou de adquirir os seguintes itens: uma autoclave, três estantes, uma geladeira, uma mesa de copa com cadeiras, uma mesa para exame, três prateleiras e uma cadeira.

Os onze itens que deixaram de ser adquiridos representam R$ 11.598,00 de recursos federais passados pelo Fundo Nacional de Saúde ao Município que deixaram de ser usados como deveriam. 26.

Relatório de Verificação in loco n.° 11/2013 informa que a geladeira e a mesa de copa com cadeiras foram localizadas na cozinha do Hospital Municipal Rio Sono, entretanto não há notas fiscais das referidas aquisições.

Ademais, tendo em vista que não havia saldo financeiro suficiente para adquirir tais itens, há indícios de que os dois itens não foram adquiridos com os recursos do Convênio n.°1.639/2007. 27.

O Relatório de Verificação in loco n.° 161/2010 apurou que trinta itens adquiridos e constantes das notas fiscais apresentadas não foram localizados na vistoria.

Após a apresentação de relatório fotográfico apresentado pela ex-gestora da Secretaria Municipal de Saúde, a Nota Técnica SECAP/DICON/TO n.°25/23011 reconhece que foram localizados 22 itens, restando evidenciar oito itens, no valor de R$ 5.568,00.

Em 24 de outubro de 2013, o Relatório de Verificação in loco n.° 11/2013 informa que todos os trinta bens adquiridos . e que não haviam sido localizados "estão todos à disposição da população nas instalações do Pronto Atendimento Infantil no Hospital Municipal de Rio Sono". 28.

Em 6 de março de 2014, cerca de quatro meses após Ildimário Pereira dos Santos afirmar no Relatório de Verificação in loco n.° 11/2013 que todos os itens estavam à disposição da população, o Prefeito Roberto Guimarães Campos, reconhecendo que não foram entregues sete cadeiras em aço e um armário vitrine, afirma que acionou o fornecedor Máxima Produtos Hospitalares para a devolução dos valores dos bens adquiridos e que não foram entregues.

Assim, forma-se a convicção de que a afirmação feita por Ildimário, de que todos os trinta itens estão à disposição da população, não se comprova. (…) 30.

O município deixou de aplicar os recursos no mercado financeiro entre 4 de abril de 2008 e 3 de junho de 2008, conforme Relatório de Verificação in loco 16-1/2010 e Parecer Gescon n. ° 475/2016, onde haveria o rendimento de R$ 1.015,41.

Tendo em vista que a Prefeitura não apresentou nenhuma justificativa da não aplicação financeira dos recursos, o citado valor deve ser ressarcido aos cofres públicos. 31.

Ao justificar a aquisição por valores superiores aos aprovados no Plano de Trabalho, a Prefeitura informa que "os custos podem ter ocorrido em função de que a cidade de Rio Sono fica aproximadamente distante 170km da Capital (...), onde estão estabelecidas as empresas que participaram da licitação".

Ao contrário do Parecer Gescon n.° 499/2014, que afirma que as informações prestadas pelo Gestor satisfazem is justificativas e informações que foram solicitadas, entendemos que apenas a distância de 170 km de distância da capital não justifica os preços praticados acima do PTA. 32.

Das quatro empresas que forneceram produtos para o Município, três estão estabelecidas em Palmas e uma em Paraíso do Tocantins (cidade próxima à Capital).

Assim, o custo de transporte, apontado pela Prefeitura como o causador dos valores superiores ao do PTA, são semelhantes para as quatro empresas fornecedoras.

A empresa Profarm praticou um preço 39,69% superior ao apontado pelo Ministério da Saúde, enquanto a Logística Paraíso 80,31% superior.

Entretanto, mesmo com a distância, e a condição das estradas, a empresa Dental Tocantins praticou um preço de 3,42% inferior ao PTA e a empresa Máxima produtos Hospitalares 21,61% inferior ao aprovado.

Portanto, há evidências suficientes para não acatar a justificativa prestada. 34.

A soma da diferença entre os preços das aquisições realizadas pela prefeitura municipal de Rio Sono - TO e os valores listados no Plano de Trabalho Aprovado resulta em R$ 35.834,70. (…) 38.

Com relação aos itens que foram adquiridos e que não foram entregues pelos fornecedores (R$ 5.568,00), conforme Nota Técnica SECAP/DICON/TO n.° 25/2011, os valores a serem devolvidos ao Ministério da Saúde não se limitam apenas aos preços das aquisições que superam o apontado no PTA, mas sim ao valor integral dos itens, tendo em vista que a irregularidade é do valor total do bem. 39.

O valor da diferença entre o preço de aquisição e aprovado no Plano de Trabalho dos itens que foram comprados e não foram localizados perfaz R$ 1.052,33.

Dessa forma, o valor da diferença apenas dos itens localizados é R$ 34.782,37) (R$ 35.834,70 - R$ 1.052,33).

Além disso, Rio Sono - TO deve ressarcir os recursos referentes à aplicação financeira não realizada (R$ 1.015,41) e o valor integral dos bens não localizados (R$ 5.568,00).

Salienta-se que a contrapartida extra (R$ 5.931,18) e a devolução de .recursos restantes do Convênio (R$ 293,20) devem ser deduzidas do total a ser ressarcido pela Prefeitura.

Dessa forma, devem ser devolvidos R$ 35.141,40, em valores históricos, conforme quatro a seguir: (…) Assim, dos citados documentos - em especial do Parecer GESCON n.° 475/2016 (fls. 144/148) e do Parecer SEAP/MPF n.° 426/2016 (fls. 133/139-v) - pode-se inferir com segurança a existência de dano ao erário no importe histórico de R$ 35.141,40 (trinta e cinco mil cento e quarenta e um reais e quarenta centavos). (…) Percebe-se que, para o aperfeiçoamento da tipificação do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ao contrário dos tipos previstos no art. 9.° e 11, da Lei n,° 8.429/92, é prescindível a presença do dolo, bastando que o agente público tenha agido culposamente e que desta ação ou omissão tenha culmine algum dano de ordem patrimonial ao Estado.

Culpa esta que pode ser entendida como o influxo de negligência, imprudência ou imperícia no trato dos negócios públicos, ainda que ausente a vontade, livre e consciente, de infringir a lei ou causar lesão ao patrimônio público ou, ainda, a assunção do risco de produzi-lo. (…) Destarte, está suficientemente demonstrada a presença dos elementos configuradores do ato de improbidade administrativa amoldado no caput do art. 10, da Lei n.° 8.429/92. (…) Com efeito, considerando o grau de culpa na conduta do agente, a dimensão do dano apurado e a influência na funcionalidade do objeto do convênio, bem como a inexistência de elementos que demonstrem proveito patrimonial próprio, entendo corno justas e razoáveis as sanções de perda de eventual função pública, de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado desta ação, além do ressarcimento integral do dano. (...).

O apelante foi condenado pela prática de ato capitulado no art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, que se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...).

Com a redação dada pela nova lei, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...).

Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, 1ª Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

No presente caso, foi atribuído ao apelante a prática de dano ao erário em decorrência de sua negligência ao permitir que o convênio pactuado não fosse cumprido de estritamente nos termos do plano de trabalho aprovado, sobretudo em razão da aquisição de itens em valores superiores aos praticados pelo Ministério da Saúde, assim como em quantidade inferior à prevista.

Conforme consta expressamente da sentença acima transcrita, além do parecer do Parquet, restou comprovada apenas a atuação culposa do apelante, mas não o dolo de beneficiamento, tampouco a clara intenção de causar dano ao erário, o que afasta o dolo específico.

Se extraí dos autos que os valores recebidos foram integralmente aplicados no objeto do convênio, inclusive com a complementação dos valores sem que tenha sido sequer alegado desvio em proveito próprio.

Ademais, é necessário considerar que o Município em questão está localizado no interior do Estado e que o volume das aquisições realizadas pelo Ministério da Saúde é inquestionavelmente superior à daquele, além da drástica redução dos custos relacionados ao frete, influenciando diretamente nos valores dos produtos. À vista disso, concluo que embora não tenha sido executado o convênio de acordo com o plano de trabalho aprovado, sobretudo em razão da diferença de preço apontada na aquisição dos bens, não resta indene de dúvidas o intuito de lesar o erário.

Do que se extraí das provas e da sentença do Juízo a quo, o fato decorreu da conduta culposa do gestor.

Conforme mencionado, a nova redação da Lei de Improbidade exige a atuação do agente com dolo específico de causar dano ao erário, o que não restou comprovado no caso.

Ademais, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei.

A jurisprudência também é firme no sentido de que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA.

SUPERFATURAMENTO NÃO EVIDENCIADO.

PROGRAMA PAB FIXO.

APLICAÇÃO DE RECURSOS EM PROCEDIMENTOS DE MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE.

IRREGULARIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

DOLO NÃO DEMONSTRADO.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1.

A ação foi proposta pelo Ministério Público Federal em face dos apelantes (ex-prefeito de Araguaiana/MT e particular), em razão de suposta dispensa indevida de licitação para a aquisição de medicamentos (Programa de Assistência Farmacêutica), com indicativo de superfaturamento de preços; e em face apenas do ex-prefeito, por desvio de finalidade na aplicação dos recursos da Atenção Básica (Programa PAB Fixo), utilizados em procedimentos de média e alta complexidades. 2.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando ambos os apelantes nas seguintes sanções (art. 12, II, da lei n. 8.429/92): (i) ressarcimento ao erário, no valor de R$ 20.857,57, relativo ao Programa de Assistência Farmacêutica, a ser corrigido; (ii) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e (iii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Aplicou, ainda, ao ex-prefeito as sanções de ressarcimento do valor de R$ 71.127,59, relativo ao Programa PAB Fixo, a ser corrigido; e pagamento de multa civil no valor de 3 (três) remunerações do cargo de prefeito, relativo à época dos fatos. (…) 5.

O art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21, estabelece que "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei: [...]", referindo-se em seu inciso VIII à conduta de "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva". 6.

A despeito da impropriedade apontada pela CGU - dispensa de licitação para aquisição de medicamentos em único estabelecimento farmacêutico no município -, o fato é que a frustração à licitação, presente no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92, está atrelada à existência de conduta dolosa, apta a ensejar perda patrimonial efetiva, não se configurando com ilações ou eventuais inconformidades formais no procedimento licitatório. 7.

Não há nos autos demonstração de inexecução do objeto do Programa, ou de danos efetivos aos cofres públicos.

Os fatos expressam meras desconformidades formais licitatórias, sem propósitos malsãos, o que configura uma atipicidade administrativa que não teve, nas circunstâncias do caso, o condão de assumir o qualificativo de ato de improbidade administrativa, que pressupõe má-fé e desonestidade do agente no trato da coisa pública, o que não ficou comprovado. 8.

O fato de terem sido apurados, pela CGU, em relação a alguns itens confrontados, valores menores do que os praticados pela farmácia contratada, não comprova ipso facto a existência de superfaturamento: não há evidências de fraude na coleta de preços, mediante combinação e/ou ajuste entre os demandados, com o dolo de causar enriquecimento ilícito, desvio de verbas ou perda patrimonial efetiva. 9.

Ao autor competia, em prova pericial, demonstrar que os preços oficiais, nos quais se baseou a Controladoria, deveriam ser amplamente utilizados e, ainda, que os valores orçados pelo estabelecimento farmacêutico teriam sido inadequados ou incompatíveis com os preços praticados no mercado (levando-se em conta o fato de o município estar localizado fora da região metropolitana). 10.

No que diz com a imputação de conduta ímproba ao ex-prefeito em razão da aplicação das verbas do Programa de Atendimento Básico - PAB em despesas não elegíveis (serviços de média e alta complexidade), embora o fato seja indicativo de irregularidade formal, não comprova a existência de improbidade, à míngua de demonstração de dano.

Não obstante a impropriedade vê-se que restou mantida a destinação pública de tais recursos, uma vez que aplicados em benefício da população. 11.

A ausência de registro do nome dos pacientes e dos exames efetuados nas notas fiscais expedidas e nos respectivos empenhos afeiçoa-se à mera irregularidade, que não se eleva à categoria de atos de improbidade administrativa, mormente porque não evidenciada a prática de conduta dolosa. 12.

Não se pode confundir meras faltas administrativas com as graves faltas sujeitas às severas sanções da Lei n. 8.429/92, aplicadas apenas quando a atuação do administrador destoe nitidamente dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, a legalidade e a moralidade, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público.

Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ato ilícito ou irregular constitui ato de improbidade. 13.

Os relatórios da CGU têm muita importância como início de prova, para dar base à propositura da ação, mas, documentos unilaterais elaborados sem os auspícios do contraditório, por si só, não são aptos (em princípio) a conduzir a uma condenação por atos de improbidade, devendo, mesmo como peças administrativas revestidas de presunção juris tantum de legitimidade, receber o apoio de outros meios de prova, que não foram produzidos. 14.

Tal como ocorre na ação penal, onde a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII - CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas, e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 15.

Preliminar de prescrição afastada.

Apelações providas.

Sentença reformada.

Improcedência (in totum) da ação. (AC 0027450-02.2009.4.01.3600, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Olindo Menezes, e-DJF1 20/04/2023.) Sendo assim, não comprovado o dolo específico do apelante na prática da conduta, deve ser afastada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. É o voto.

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0006201-87.2013.4.01.4300 APELANTE: FRANCISCO BARBOSA BEZERRA Advogado do(a) APELANTE: LILIAN ABI JAUDI BRANDAO LANG - TO1824-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 10 DA LIA.

PLANO DE TRABALHO DO CONVÊNIO DESCUMPRIDO.

IRREGULARIDADES CONSTATADAS.

CONDUTA CULPOSA.

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1.199), por unanimidade, fixou tese no sentido de que: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)”. 2.

Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 4.

Ademais, o STJ entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024. 5.

A improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 6.

Não comprovada a existência de dolo específico na conduta do apelante, uma vez que se imputa apenas a atuação culposa na prática das irregularidades contatadas, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 7.

Apelação provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 29/10/2024 (data do julgamento).

Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA Relator convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 8 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria) APELANTE: FRANCISCO BARBOSA BEZERRA Advogado do(a) APELANTE: LILIAN ABI JAUDI BRANDAO LANG - TO1824-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) O processo nº 0006201-87.2013.4.01.4300 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 29-10-2024 Horário: 14:00 Local: Plenarinho - Ed.

Sede III, 1º andar - Observação: A sessão será realizada na Sala de Sessões do Plenarinho, localizada no 1º andar do Ed.

Sede III.

Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.