TRF1 - 1000072-36.2018.4.01.3310

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1000072-36.2018.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000072-36.2018.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ CABRALIA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: EDUARDO RAMOS CERQUEIRA DA CRUZ - BA12968-A POLO PASSIVO:JORGE MONTEIRO PONTES REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: FILIPE COSTA MONTEIRO PONTES - BA23605-A RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1000072-36.2018.4.01.3310 R E L A T Ó R I O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) contra sentença que, em sede de improbidade administrativa movida pelo MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ CABRÁLIA/PA, julgou improcedentes os pedidos para condenação de JORGE MONTEIRO PONTES como incurso na conduta do art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92, antiga redação (art. 487, I, do Código de Processo Civil).

Na sentença recorrida, o magistrado entendeu que o ilícito supostamente praticado, tal como descrito na peça vestibular, não constitui ato de improbidade administrativa uma vez que não houve comprovação da presença do elemento anímico doloso na conduta do Requerido, mas meras irregularidades administrativas.

Aduziu que o FNDE “só veio a realizar e elaborar as devidas exigências e cobranças em relação as irregularidades apontadas no ano de 2018”, “período no qual o gestor público não estava mais em seu mandato, que foi entre 2009/2016”.

Assim, concluiu pela inexistência do ato de improbidade, e julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, CPC.

O FNDE, na qualidade de litisconsorte ativo, interpôs recurso de apelação, sustentando que: a) embora o município de Santa Cruz de Cabrália/BA tenha declarado que a construção da quadra escolar coberta, prevista no Termo de Compromisso nº PAC202157/2011, foi concluída, “os documentos de análise da execução física apontam para falhas no montante de R$ 5.459,75 (Pareceres Técnicos emitidos pelo FNDE no id 12963988 e id 12963989)”; b) ainda que a notificação do Réu tenha ocorrido em momento posterior ao encerramento de sua gestão, os recursos públicos foram repassados no curso do mandado do ex-prefeito; e c) como o Requerido não empreendeu esforços no sentido de esclarecer as referidas falhas, “permanecendo inerte, sem devolver o valor devido”, sua conduta amolda-se ao disposto no art. 10, incisos I e XI, da LIA (antiga redação).

Requer, pois, o provimento do apelo, a fim de que o Réu seja condenado nas penas do art. 12, da LIA, “sem, contudo, isentá-lo do ressarcimento no valor de R$ 5.459,75”.

A parte Apelada apresentou contrarrazões, alegando, preliminarmente: a) a aplicação das alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 14.230/2021; e b) não conhecimento da apelação em razão da inovação recursal.

No mérito, requereu o desprovimento do recurso.

Remetidos os autos a esta Corte, a PRR1 opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.

Baixados os autos à origem, a fim de que as partes fossem intimadas sobre o alcance/aplicação das alterações promovidas na Lei de Improbabilidade Administrativa, o FNDE rechaçou a aplicação retroativa da Lei n° 14.230/2021 e pediu o regular prosseguimento do feito; o MPF (Procuradoria da República no município de Teixeira de Freitas/BA) limitou-se a requerer a devolução do feito para a instância recursal; e a parte Apelada não se manifestou. É o relatório.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1000072-36.2018.4.01.3310 V O T O O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (RELATOR(A)): Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) contra sentença que, em sede de improbidade administrativa movida pelo MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ CABRÁLIA/PA, julgou improcedentes os pedidos para condenação de JORGE MONTEIRO PONTES como incurso na conduta do art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92, antiga redação (art. 487, I, do Código de Processo Civil). 1.

Da preliminar de inovação recursal suscitada em sede de contrarrazões.

O Apelado alega que o FNDE inova em sede recursal ao requerer a sua condenação em razão da suposta prática do ilícito tipificado no art. 10, incisos I e XI, da Lei nº 8.429/92.

Postula pelo não conhecimento do recurso.

A pretensão não merece acolhimento.

Embora o MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DE CABRÁLIA/PA (autor da ação) tenha cravado a imputação da conduta ímproba apenas no art. 11, VI, da LIA, dentre os fatos narrados, expressamente aludiu a falhas e irregularidades praticadas na execução da obra – voltada à construção de quadra escolar coberta, na aldeia Pataxó –, as quais, inclusive, teriam ensejado dano ao erário.

Tanto é assim que o magistrado de primeiro grau não fundamentou a sentença considerando a capitulação relativa à omissão na prestação de contas.

Analisou se as falhas apontadas nos Pareceres Técnicos emitidos pelo FNDE podiam, ou não, ser enquadradas como atos de improbidade.

Há que se ter em mira que, ao tempo da prolação da sentença (fevereiro/2021), ao Juízo era permitido atribuir nova capitulação aos fatos, sem que tal situação configurasse, por exemplo, violação ao princípio da adstrição (AC 0001302-97.2008.4.01.3305, Juíza Federal Rosimayre Goncalves De Carvalho, Trf1 - Décima Turma, PJe 23/06/2024). À vista de tal circunstância, rejeita-se a postulação. 2.

Do Mérito recursal Registre-se que o MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ CABRÁLIA/BA (autor da ação) sustentou que o Réu, ex-prefeito da Comuna, foi signatário do Termo de Compromisso n° PAC202157/2011, que teve por objeto a execução da obra de construção de quadra escolar coberta, na Aldea Pataxó.

Esclareceu que, “de acordo com o Relatório de “Restrições e Inconformidades” do FNDE, a execução da obra, informada no SIMEC, pelo réu, como “concluída”, apresenta várias irregularidades, destacando-se, dentre elas, as relativas à ausência de documentos comprobatórios de despesas, e a execução da obra em desconformidade com os projetos aprovados”.

Acrescentou que o Réu, embora notificado, quedou-se inerte, “não tendo, ademais, promovido a prestação de contas parcial, por ocasião da transição de governo, nem tão pouco, deixado em arquivo documentos fiscais e contábeis que permitam ao atual gestor fazê-lo”.

Imputou-lhe, pois, as condutas descritas art. 11, inciso VI, da Lei n° 8.429/92, em sua redação original.

O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda na vigência da legislação pretérita e, nos pontos que interessam à presente análise, assim consignou (id n° 262660233): “(...) A presente demanda, fundada no relatório de “Restrições e Inconformidades” e Termo de Compromisso, apontou falhas e irregularidades na execução da obra, dentre elas, as relativas à ausência de documentos comprobatórios de despesas, e a execução da obra em desconformidade com os projetos aprovados.

Cabe esclarecer, de início, que à configuração do ato ímprobo passível de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, não basta a presença da improbidade formal – subsunção, apenas em tese, do ato praticado ao tipo legal –, fazendo-se necessária a sua associação à improbidade material, a qual apenas restará configurada acaso existente conduta consubstanciada pela prática de corrupção[1].

De fato, a citada lei sancionadora, salvaguarda dos princípios da administração pública, não se coaduna com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento[2]. É dizer: nem toda ilegalidade encerra improbidade; presente improbidade formal dissociada de improbidade material, descaracterizado estará o enquadramento do ato na tipologia legal.

Sobre o tema, oportuna a transcrição da lição do jurista Emerson Garcia[3]: (...) Estabelecidas essas premissas, faço observar, de logo que, no caso concreto, foi produzido um acervo probatório apto a embasar a absolvição do requerido.

O Pareceres Técnicos emitidos pelo FNDE no id 12963988 e id 12963989 apontam apenas falhas e divergências no valor de R$5.459,75 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta e nove mil e setenta e cinco centavos) em um convênio cujo montante financiado pelo FNDE foi de R$506.748,58 (quinhentos e seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), ou seja, equivalente a 1, 07% do total.

Portanto, tal discrepância caracteriza apenas meras irregularidades administrativas que não configuram atos de improbidade, que mereçam ser sancionadas com as penalidades previstas na Lei nº 8.429/92, até porque, há notícia nos autos de que o projeto do objeto executado foi entregue igual ao Pactuado.

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, percebe-se que as condutas apontadas na inicial traduzem apenas uma inabilidade do gestor quanto ao conhecimento dos inúmeros e variados instrumentos normativos que regem a execução de convênios.

Não se vislumbra, noutro giro, dolo de causar dano ao erário ou de violar os princípios da Administração Pública.

E a presença do elemento subjetivo é indispensável para a configuração da improbidade administrativa, consoante maciça doutrina e jurisprudência dominante. (...) Ademais, o FNDE só veio a realizar e elaborar as devidas exigências e cobranças em relação as irregularidades apontadas no ano de 2018, conforme os Pareceres Técnicos juntados aos autos, período no qual o gestor público não estava mais em seu mandato, que foi entre 2009/2016.

Com efeito, o Sr.

JERRY ROBERTO XAVIER SILVA, engenheiro civil da prefeitura responsável pela obra em questão, na qualidade de testemunha do réu, informou que a obra foi vistoriada em 30/11/2015, bem como que o FNDE não encontrou irregularidades, reforçando a tese de que não houve dolo de causar dano, mas apenas uma mera discrepância de valores que não se configura ato ilegal de improbidade.

De tudo, é sentir que a circunstância fática evidenciada no presente feito mostra-se inapta à consubstanciação da improbidade administrativa.

Diante disto, há que ser julgada improcedente o pedido.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, e extingo o processo, com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC.” Como visto, o Juízo originário, após análise do pedido autoral, rejeitou a pretensão punitiva, convencido de que as falhas apontadas pelo FNDE são irregularidades administrativas, que refletem a inabilidade do gestor público, sem qualquer comprovação de atuação dolosa. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal, defendendo o FNDE que “ao não atender o chamado do ente público cedente da verba para os devidos esclarecimentos, o ex-gestor falha dolosamente” (id n° 262660250).

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a puniçãoou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório,a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Feito esse esclarecimento prévio, observa-se que a conduta inicialmente imputada ao Réu/Apelado estaria tipificada no inciso VI do art. 11 da Lei 8.429/92 e, segundo o Apelante, o enquadramento deve ser feito com base no art. 10, I e XI, da LIA.

Referidos dispositivos assim disciplinavam quando da propositura da ação (ano de 2018): Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...) Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; A nova redação conferida pela Lei n° 14.230/2021 aos referidos dispositivos dispõe que: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...) Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Veja-se que, para além do animus doloso, a partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA).

Também os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Ainda no tocante ao art. 11 da LIA, o enquadramento na conduta relativa a não prestação de contas (inciso VI – imputação dirigida aos Réus/Apelados), para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades”.

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável ao art. 10 por força do §2°) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Em todos os casos, essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos.

Nessa perspectiva, não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juiz singular, que, analisando o caso ainda sob a perspectiva da legislação pretérita, rejeitou a pretensão autoral por entender que as inconsistências apontadas pelo FNDE caracterizam meras irregularidades, inexistindo,

por outro lado, atuação dolosa por parte do Réu (sequer dolo genérico).

Note-se, ainda, que, nos termos do §2°, do art. 1º, da LIA, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

No caso concreto, inexiste qualquer comprovação de que a conduta do Réu, ex-prefeito do município de Santa Cruz Cabrália/BA, teve o fim específico de ocultar alguma irregularidade, ou mesmo que tenha sido voltada à obtenção de algum proveito para si ou para outrem.

Observe-se que, embora o FNDE/Apelante defenda que o Apelado não empreendeu esforços no sentido de esclarecer sobre as pendências e falhas de execução da obra, não aponta, objetivamente, qual teria sido a atuação dolosa do Réu.

Em verdade, não há qualquer prova nos autos que permita concluir que houve atuação intencional do Réu – imbuída de um ardil manifesto no trato da coisa pública – em desviar os recursos do Termo de Compromisso PAC II nº 2157/2011.

Veja-se que, segundo consta no Parecer Técnico de Execução Física de Objeto Financiado, houve a conclusão de 99,04% da obra (construção de uma quadra escolar), de forma que, como bem esclareceu o magistrado sentenciante, o percentual residual caracteriza mera irregularidade administrativa.

Ora, é assente a compreensão de que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo único), da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas.

Não se pode imputar ao gestor público as penas do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa se o ato omissivo que sustentaria a condenação pretendida pela parte autora não comprovou a intenção deliberada de ocultar irregularidades ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem.

Esta 3ª Turma já se pronunciou em casos análogos, sendo oportuna a transcrição do julgado que segue: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART.11, VI, DA LEI 8.429/92.

VERBAS PÚBLICAS.

FNDE.

PNATE.

EX-PREFEITO.

PRESTAÇÃO DE CONTAS.

LEI 14.230/2021.

ALTERAÇÕES.

MATERIALIDADE E AUTORIA.

DEMONSTRADAS.

DOLO.

NÃO CONFIGURADO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/1992, configurando-se o elemento subjetivo na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos citados artigos, não bastando a voluntariedade do agente, é o que dispõe o §§1º e 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, após a edição da Lei 14.230 de 25 de outubro de 2021. 2.

O MPF atribuiu a acusada a prática de ato de improbidade previsto no art.11, VI, da Lei 8.429/92, por ausência da prestação de contas de verba pública recebida do FNDE, exercício 2012. 3.

A publicação da Lei 14.230/21 modificou consideravelmente a Lei 8.429/92.

Os incisos do art. 11 deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. 4.

A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o art. 1º, §4ª determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu. 5.

Materialidade e autoria comprovadas nos autos, permitindo constatar a omissão da prestação de contas.

Todavia, o elemento subjetivo dolo necessário à configuração do ato de improbidade administrativa não se encontra demonstrado nos autos, pois não há indicação de que sua conduta seria com o fim específico de ocultar irregularidades. 6.

Não obstante a requerida, na condição de prefeita do município de Araioses tenha atuado de forma inadequada ao se omitir de apresentar prestação de contas, não se evidencia, contudo, que tenha agido com dolo a caracterizar a prática de conduta ímproba. 7.

Apelação não provida. (AC 0014851-46.2014.4.01.3700, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 22/03/2023 PAG.) (grifos postos).

Oportuno ressaltar, outrossim, que, em recente julgamento proferido pelo Plenário do STF (em 22/08/2023), restou consignado que as alterações promovidas pela Lei n° 14.230/202, no art. 11, da Lei n° 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, porém sem trânsito em julgado.

Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (grifos postos).

Tanto é assim que a PRR1, na qualidade de custos legis, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação, pois: (i) “a existência de meras irregularidades formais na apresentação das contas, não configura ato ímprobo, mormente nos autos em que sequer há prova da ocorrência de desvios/apropriação dos recursos” e (ii) não restou demonstrado e quantificado os danos ocorridos.

Na hipótese dos autos, portanto, atentando-se aos princípios do direito administrativo sancionador, é possível concluir pela inexistência de ato de improbidade nos termos preconizados pela atual redação da Lei (ausente a comprovação cabal do dolo específico e do dano ao erário), não merecendo reparos a sentença que julgou improcedentes os pedidos, o que encontra apoio no §11 do art. 17 da Lei n° 8.429/92, c/c o art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nega-se provimento à apelação, devendo a sentença de primeiro grau ser mantida na íntegra. É o voto.

Des(a).

Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a) PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1000072-36.2018.4.01.3310 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000072-36.2018.4.01.3310 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ CABRALIA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO RAMOS CERQUEIRA DA CRUZ - BA12968-A POLO PASSIVO:JORGE MONTEIRO PONTES REPRESENTANTES POLO PASSIVO: FILIPE COSTA MONTEIRO PONTES - BA23605-A E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 8.429/92.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.

AFASTAMENTO.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS REPASSADOS A ENTE MUNICIPAL.

DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADOS.

ATO ÍMPROBO MANIFESTAMENTE INEXISTENTE.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo FUNDO DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) contra sentença que, em sede de improbidade administrativa movida pelo MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ CABRÁLIA/PA, julgou improcedentes os pedidos para condenação do Réu como incurso na conduta do art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92, antiga redação (art. 487, I, do Código de Processo Civil).

O Apelante defende haver comprovação de falhas na execução da obra e, embora notificado, o Réu permaneceu inerte na resolução das pendências e devolução do valor repassado.

Defendendo enquadramento da conduta no art. 10, incisos I e XI, da LIA, pede a reforma da sentença de primeiro grau, com subsequente condenação do Réu nas penas prevista no art. 12 da Lei n° 8.429/92. 2.

Preliminar.

O Apelado postula pelo não conhecimento do recurso, sob a alegação de que o FNDE inova em sede recursal ao requerer a sua condenação em razão da suposta prática do ilícito tipificado no art. 10, incisos I e XI, da Lei nº 8.429/92.

Nada obstante, embora o MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DE CABRÁLIA/PA (autor da ação) tenha cravado a imputação da conduta ímproba apenas no art. 11, VI, da LIA, dentre os fatos narrados, expressamente aludiu a falhas e irregularidades praticadas na execução da obra – voltada à construção de quadra escolar coberta, na aldeia Pataxó –, as quais, inclusive, teriam ensejado dano ao erário.

Tanto é assim que o magistrado de primeiro grau não fundamentou a sentença considerando a capitulação relativa à omissão na prestação de contas.

Analisou se as falhas apontadas nos Pareceres Técnicos emitidos pelo FNDE podiam, ou não, ser enquadradas como atos de improbidade.

Há que se ter em mira que, ao tempo da prolação da sentença (fevereiro/2021), ao Juízo era permitido atribuir nova capitulação aos fatos, sem que tal situação configurasse, por exemplo, violação ao princípio da adstrição.

Precedente no voto.

Rejeita-se a postulação. 3.

Mérito.

A Lei n° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (art. 1°, §4° da LIA). 4.

A nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador (art. 1°, §4° da LIA), sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. 5.

As questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa. 6.

A responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). 7.

A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA). 8.

Também os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Já o enquadramento na conduta relativa a não prestação de contas (inciso VI – imputação dirigida aos Réus/Apelados), para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades”. 9.

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável ao art. 10 por força do §2°) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 10.

O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 11.

Não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juiz singular, que, analisando o caso ainda sob a perspectiva da legislação pretérita, rejeitou a pretensão autoral por entender que as inconsistências apontadas pelo FNDE caracterizam meras irregularidades, inexistindo,

por outro lado, atuação dolosa por parte do Réu (sequer dolo genérico). 12.

Nos termos do §2°, do art. 1º, da LIA, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. 13.

No caso concreto, inexiste qualquer comprovação de que a conduta do Réu, ex-prefeito do município de Santa Cruz Cabrália/BA, teve o fim específico de ocultar alguma irregularidade, ou mesmo que tenha sido voltada à obtenção de algum proveito para si ou para outrem.

Observe-se que, embora o FNDE/Apelante defenda que o Apelado não empreendeu esforços no sentido de esclarecer sobre as pendências e falhas de execução da obra, não aponta, objetivamente, qual teria sido a atuação dolosa do Réu. 14.

Em verdade, não há qualquer prova nos autos que permita concluir que houve atuação intencional do Réu – imbuída de um ardil manifesto no trato da coisa pública – em desviar os recursos do Termo de Compromisso PAC II nº 2157/2011.

Veja-se que, segundo consta no Parecer Técnico de Execução Física de Objeto Financiado, houve a conclusão de 99,04% da obra (construção de uma quadra escolar), de forma que, como bem esclareceu o magistrado sentenciante, o percentual residual caracteriza mera irregularidade administrativa. 15.

A Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo único), da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas. 16.

Em recente julgamento proferido pelo Plenário do STF (ARE 803568, em 22/08/2023), restou consignado que as alterações promovidas pela Lei n° 14.230/202, no art. 11 da Lei n° 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, porém sem trânsito em julgado. 17.

Ante a manifesta inexistência de ato de improbidade (ausência de comprovação cabal do dolo específico e do dano ao erário), a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92. 18.

Apelação desprovida.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília, data do julgamento.

Desembargador(a) Federal WILSON ALVES DE SOUZA Relator(a)

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 29 de outubro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e JORGE MONTEIRO PONTES APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA CRUZ CABRALIA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO RAMOS CERQUEIRA DA CRUZ - BA12968-A APELADO: JORGE MONTEIRO PONTES Advogado do(a) APELADO: FILIPE COSTA MONTEIRO PONTES - BA23605-A O processo nº 1000072-36.2018.4.01.3310 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 19-11-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 3 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.