TRF1 - 1026127-58.2022.4.01.3900

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1026127-58.2022.4.01.3900 PROCESSO REFERÊNCIA: 1026127-58.2022.4.01.3900 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: BANCO DO ESTADO DO PARA S A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):HERCULES FAJOSES RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A. contra sentença que denegou a segurança para afastar a inclusão das contribuições para o PIS e para a COFINS nas suas próprias bases de cálculo (ID 365749152).

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que o PIS e a COFINS não devem integrar as suas próprias bases de cálculo, já que a parcela correspondente aos respectivos tributos não constitui faturamento ou receita da empresa (ID 365749156).

Com contrarrazões (ID 365749161).

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito (ID 366675635). É o relatório.

VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): Na hipótese, o apelante apenas alega, mas não apresenta prova inequívoca de violação a direito líquido e certo ao método de cálculo pretendido.

A pretensão não encontra respaldo na jurisprudência desta colenda Sétima Turma, que, enquanto pendente de apreciação no âmbito do egrégio Supremo Tribunal Federal a questão principal - Tema de Repercussão Geral 1.067 -, vem decidindo em sintonia com o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Vejamos: TRIBUTÁRIO.

SUSPENSÃO DO FEITO.

REPERCUSSÃO GERAL.

RE 1.233.096 (TEMA 1.067).

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. 1.

Não há que se falar na suspensão do presente feito, diante da afetação da matéria em debate, no RE 1.233.096 (Tema 1.067), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, mormente diante da ausência de determinação nesse sentido - do sobrestamento -, por aquela Corte Suprema, por ocasião do reconhecimento da repercussão geral da controvérsia em questão. 2.

A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que “(...) o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 3.

Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se trata de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos.

Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos do egrégio Supremo Tribunal Federal. 4.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de “cálculo por dentro” (AgR no RE 524.031, Relator Ministro Ayres Britto; e RE 582.461, Relator Ministro Gilmar Mendes), sob a interpretação de que, à exceção do disposto no artigo 155, §2º, XI, da Constituição Federal, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 5.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88, dada pela Lei nº 12.973/14 autoriza, em tese, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência. 6.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR (Tema 1.037), de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, adotou entendimento no sentido de que “(...) é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva”.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 7.

Apelação da parte impetrante desprovida (TRF1, AC 1000065-69.2021.4.01.3300, Sétima Turma, Relator Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, PJe de 17/05/2023).

Do conjunto probatório existente nos autos não se extraem elementos de convicção quanto à liquidez e a certeza do direito postulado, o que implica falta de pressuposto processual exigido nos termos da Lei nº 12.016/2009 e do Código de Processo Civil.

A necessidade de as provas serem apresentadas juntamente com a inicial é uma decorrência da natureza jurídico-processual do mandado de segurança, cujo objetivo é proteger direito líquido e certo de atos ilegais ou decorrentes de abuso do poder público, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88, verbis: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Não comprovada a ocorrência de ato ilegal ou abusivo (Código de Processo Civil, art. 373, I), e não permitindo o mandado de segurança dilação probatória, impõe-se a confirmação da sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 1026127-58.2022.4.01.3900 APELANTE: BANCO DO ESTADO DO PARÁ S.A.

APELADA: FAZENDA NACIONAL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ÔNUS DA PROVA.

CPC, ART. 373, I.

INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE E DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1.

Na hipótese, o apelante apenas alega, mas não apresenta prova inequívoca de violação a direito líquido e certo ao método de cálculo pretendido. 2.

A pretensão não encontra respaldo na jurisprudência desta colenda Sétima Turma, que, enquanto pendente de apreciação no âmbito do egrégio Supremo Tribunal Federal a questão principal - Tema de Repercussão Geral 1.067 -, vem decidindo em sintonia com o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3. “1.

Não há que se falar na suspensão do presente feito, diante da afetação da matéria em debate, no RE 1.233.096 (Tema 1.067), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, mormente diante da ausência de determinação nesse sentido - do sobrestamento -, por aquela Corte Suprema, por ocasião do reconhecimento da repercussão geral da controvérsia em questão. 2.

A matéria pertinente à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo não foi objeto da tese firmada no julgamento de mérito realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral no RE 574.706/PR, tendo sido decidido apenas que ‘(...) o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’. 3.

Não se pode pretender seja o entendimento adotado no RE 574.706/RS aplicado analogicamente, sobretudo porque se trata de tributos distintos, inexistindo identidade de situação com a hipótese tratada nos autos.

Tanto há efetiva distinção entre os temas que já existe um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para tratar da questão ora em análise - RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que ainda se encontra pendente de julgamento, não tendo havido, porém, qualquer determinação de suspensão nacional dos processos do egrégio Supremo Tribunal Federal. 4.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da formação da base de cálculo de tributo com a sua própria inclusão, na sistemática denominada de “cálculo por dentro” (AgR no RE 524.031, Relator Ministro Ayres Britto; e RE 582.461, Relator Ministro Gilmar Mendes), sob a interpretação de que, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo".

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal. 5.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88, dada pela Lei nº 12.973/14 autoriza, em tese, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, de modo que não se pode permitir a sua exclusão da base de cálculo do tributo, por não estar prevista na lei de regência. 6.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR (Tema 1.037), de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, adotou entendimento no sentido de que ‘(...) é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva’.

Aplicação de precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça” (TRF1, AC 1000065-69.2021.4.01.3300, Sétima Turma, Relator Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes, PJe de 17/05/2023) 4.

Do conjunto probatório existente nos autos não se extraem elementos de convicção quanto à liquidez e a certeza do direito postulado, o que implica falta de pressuposto processual exigido nos termos da Lei nº 12.016/2009 e do Código de Processo Civil. 5.

Não comprovada a ocorrência de ato ilegal ou abusivo (Código de Processo Civil, art. 373, I), e não permitindo o mandado de segurança dilação probatória, impõe-se a confirmação da sentença. 6.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 14 de outubro de 2024 (data do julgamento).

DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator