TRF1 - 0021401-30.2013.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0021401-30.2013.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0021401-30.2013.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: LUIZ CARLOS CAETANO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JOSE ORLANDO ROCHA DE CARVALHO - BA4492, SAMUEL CORDEIRO FAHEL - BA11306-A, CLOVIS DA SILVA ANDRADE JUNIOR - BA20746 e JOSE ORLANDO ROCHA DE CARVALHO JUNIOR - BA46861 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021401-30.2013.4.01.3300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de recursos de apelação interpostos por Luiz Carlos Caetano, Ivan Jorge Alves Durão, Silvana Maria Selém Gonçalves e pela Fundação para o Desenvolvimento Sustentável - FUNDESE, em face da sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal, julgou procedente o pedido de condenação pela prática dos atos previstos nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da Lei 8.429/1992, aplicando as sanções previstas no art. 12, II, da mesma Lei (ID. 22459509, fls. 193/248).

Luiz Carlos Caetano alega, preliminarmente, que a verba federal foi transferida e incorporada pelo Município, razão pela qual a competência passa a ser apenas da Justiça Estadual.

Prejudicialmente, aduz a ocorrência da prescrição, já que não foram promovidas as notificações dos réus em tempo hábil pelo autor, sem que se possa imputar ao judiciário a demora.

Argumenta que houve flagrante contradição, já que o Juízo sentenciante afirmou que restou devidamente comprovada a autoria, mas indeferiu as provas requeridas pela defesa, tendo proferido a condenação com base apenas nos documentos juntados.

Além disso, afirma que houve omissão do dever de fundamentar a suposta desnecessidade da prova testemunhal e que a prova pericial requerida objetivava a comprovação da inexistência de lesão ao erário, sendo indevido seu indeferimento.

No mérito, sustenta que comprovou a inexistência de procedimento doloso, nos termos do acórdão proferido pelo TCU, que reconheceu que houve boa-fé do gestor e que ele foi induzido a aceitar a decretação de inexigibilidade pelos setores jurídicos do Município, pelo departamento jurídico do DNIT e pelos pronunciamentos do TCM e do MPBA, que asseguravam que poderia ser realizada a contratação com inexigibilidade de licitação.

Alega que não há provas das alegações e que a presente ação se fundou em denúncia espúria e desarrazoada de um adversário político e que não tinha conhecimento de qualquer anomalia que pudesse comprometer o conceito e a notoriedade da empresa contratada.

Afirma que a empresa era a única habilitada a prestar o serviço na localidade, tendo realizado os demais projetos na região, logrando êxito na aprovação deles, não sendo razoável exigir a contratação de outra empresa diante das peculiaridades do caso.

Assevera também que as sanções aplicadas são desproporcionais (ID. 22459508, fls. 61/108).

Ivan Jorge e Silvana Maria sustentam, preliminarmente, a parcialidade da magistrada a quo, em razão da condenação ter sido produzida com base em suposições e afirmações falsas e contraditórias, fundada em motivação pessoal ou preconceito.

Asseveram que contra o indeferimento das preliminares foi interposto agravo, ao contrário do que consta na sentença.

Aduzem que as provas requeridas pela defesa foram indevidamente indeferidas, já que eram necessárias para comprovar suas alegações, além disso, que o Juízo sentenciante deixou de observar o devido processo legal e não fundamentou devidamente os indeferimentos, violando a ampla defesa dos apelantes, razão pela qual deve ser anulado o julgamento.

Alegam a incompetência absoluta da Justiça Federal, diante da incorporação das verbas federais pelo Município, assim como a ocorrência da prescrição, em razão dos fatos terem ocorrido em janeiro de 2006 e a citação ter se dado apenas em março de 2014.

Afirmam que a petição inicial é inepta, pois não foram particularizadas as condutas dos réus, tampouco indicado o lapso temporal em que ocorreram os fatos alegados.

Requerem, ainda, a extinção do processo sem julgamento do mérito, em razão da carência da ação, uma vez que não há prova, e nem sequer alegação da dilapidação patrimonial, não sendo adequado o pedido de reparação do dano.

No mérito, argumentam a inexistência de enriquecimento ou acréscimo patrimonial, elemento essencial para tipificar o ato ímprobo, e que não foi descrito o prejuízo sofrido pelo erário ou a ocorrência de superfaturamento, afastando o dolo.

Asseveram que o a legitimidade do apelante Ivan é condicionada à comprovação de superfaturamento na prestação do serviço, já que não foi o responsável pela assinatura do contrato.

Aduzem que a contratação foi regular, tendo sido devidamente justificada a dispensa de licitação em razão da notória especialização para a realização do serviço.

Sustentam que a petição inicial está alicerçada em relatório parcial da auditoria do DNIT, que foi recusado por sua direção, tendo sido aprovadas as contas da municipalidade, com a aprovação do projeto, e ainda, que a menção de devolução de valores se referem à prestação de contas e não com a qualidade ou conformidade do projeto, já que a conclusão foi de que a aplicação dos recursos financeiros foi regular.

Ressaltam que dentro da área geográfica e socioeconômica de Camaçari e de todo o recôncavo baiano a contratada continuava sendo a única habilitada a prestar o serviço pretendido, com experiência prática e reconhecimento pelo Ministério dos Transportes, restando justificada a contratação direta diante da notória especialização (ID. 22459508, fls. 113/157).

A FUNDESE, por sua vez, sustenta que o autor não particulariza nenhuma das condutas descritas na Lei de Improbidade, pleiteando a responsabilização genérica e não individualizada.

Afirma que restou documentalmente provada a inadequação da ação de improbidade, a licitude da contratação e o cumprimento integral do projeto, que foi devidamente aprovado.

Salienta, preliminarmente, o cerceamento de defesa decorrente do indeferimento das provas requeridas; a incompetência absoluta do juízo; a ocorrência de prescrição; a inépcia da petição inicial, além da ilegitimidade passiva, em razão da ausência de superfaturamento e a carência da ação.

Alega a presença das condições autorizadoras da dispensa de licitação, por se tratar de fundação sem fins lucrativos, e a inexistência de dolo e de dano ao erário, pleiteando a reforma da sentença (ID. 22459508, fls. 162/196).

Contrarrazões (IDs. 22459508, fls. 202/219 e 22459507, fl. 4).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo não provimento das apelações (ID. 22459507, fls. 9/17). É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021401-30.2013.4.01.3300 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Preliminarmente, os apelantes sustentam que os recursos públicos repassados foram incorporados ao patrimônio municipal, e por tal razão é incompetente a Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito.

Acerca do tema, o STJ definiu o seguinte, transcrevo: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR ENTE MUNICIPAL EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES EM PRESTAÇÃO DE CONTAS DE VERBAS FEDERAIS.

MITIGAÇÃO DAS SÚMULAS 208/STJ E 209/STJ.

COMPETÊNCIA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL (ART. 109, I, DA CF) ABSOLUTA EM RAZÃO DA PESSOA.

AUSÊNCIA DE ENTE FEDERAL EM QUALQUER DOS POLOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

No caso dos autos, o Município de Água Doce do Maranhão/MA ajuizou ação de improbidade administrativa contra José Eliomar da Costa Dias, em razão de irregularidades na prestação de contas de verbas federais decorrentes de convênio firmado com o PRONAT. 2.

A competência para processar e julgar ações de ressarcimento ao erário e de improbidade administrativa, relacionadas à eventuais irregularidades na utilização ou prestação de contas de repasses de verbas federais aos demais entes federativos, estava sendo dirimida por esta Corte Superior sob o enfoque das Súmulas 208/STJ ("Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal") e 209/STJ ("Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal"). 3.

O art. 109, I, da Constituição Federal prevê, de maneira geral, a competência cível da Justiça Federal, delimitada objetivamente em razão da efetiva presença da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes na relação processual.

Estabelece, portanto, competência absoluta em razão da pessoa (ratione personae), configurada pela presença dos entes elencados no dispositivo constitucional na relação processual, independentemente da natureza da relação jurídica litigiosa. 4.

Por outro lado, o art. 109, VI, da Constituição Federal dispõe sobre a competência penal da Justiça Federal, especificamente para os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, entidades autárquicas ou empresas públicas.

Assim, para reconhecer a competência, em regra, bastaria o simples interesse da União, inexistindo a necessidade da efetiva presença em qualquer dos polos da demanda. 5.

Nesse contexto, a aplicação dos referidos enunciados sumulares, em processos de natureza cível, tem sido mitigada no âmbito deste Tribunal Superior.

A Segunda Turma afirmou a necessidade de uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível, pois tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF.

Logo adiante concluiu que a competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide (excertos da ementa do REsp 1.325.491/BA, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014). 6.

Assim, nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal. 7.

O Supremo Tribunal Federal já afirmou que o fato dos valores envolvidos transferidos pela União para os demais entes federativos estarem eventualmente sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União não é capaz de alterar a competência, pois a competência cível da Justiça Federal exige o efetivo cumprimento da regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal. 8.

Igualmente, a mera transferência e incorporação ao patrimônio municipal de verba desviada, no âmbito civil, não pode impor de maneira absoluta a competência da Justiça Estadual.

Se houver manifestação de interesse jurídico por ente federal que justifique a presença no processo, (v.g.

União ou Ministério Público Federal) regularmente reconhecido pelo Juízo Federal nos termos da Súmula 150/STJ, a competência para processar e julgar a ação civil de improbidade administrativa será da Justiça Federal. 9.

Em síntese, é possível afirmar que a competência cível da Justiça Federal, especialmente nos casos similares à hipótese dos autos, é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização da Corte de Contas da União.

Precedentes: AgInt no CC 167.313/SE, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 16/03/2020; AgInt no CC 157.365/PI, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2020, DJe 21/02/2020; AgInt nos EDcl no CC 163.382/PA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 07/05/2020; AgRg no CC 133.619/PA, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 16/05/2018. 10.

No caso dos autos, não figura em nenhum dos pólos da relação processual ente federal indicado no art. 109, I, da Constituição Federal, o que afasta a competência da Justiça Federal para processar e julgar a referida ação.

Ademais, não existe nenhuma manifestação de interesse em integrar o processo por parte de ente federal e o Juízo Federal consignou que o interesse que prevalece restringe-se à órbita do Município autor, o que atrai a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda. 11.

Agravo interno não provido. (AgInt no Conflito de Competência 174.764/MA, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 17/02/2022).

Logo, considerando que nas ações de improbidade a competência da Justiça Federal é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da Constituição Federal, assim como a do MPF (Precedente: AC 1001696-51.2017.4.01.3700), e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União ou da incorporação da verba pelo Município, deve ser afastada a preliminar.

No tocante à suposta ocorrência de prescrição, nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992 (antes da alteração promovida pela Lei 14.230/2021), nos casos de ato de improbidade imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo para ajuizamento da ação era de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia após o término do exercício do mandato ou afastamento do cargo, momento em que ocorre o término ou cessação do vínculo temporário estabelecido com o poder público.

Ao contrário do que se alega, o marco interruptivo da prescrição ocorre com o ajuizamento da ação e não com a citação do réu, nos termos da Súmula 106 do STJ, que dispõe o seguinte: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição”.

Sendo assim, considerando que o mandato do ex-prefeito, ora apelante, findou em 31/12/2008 e foi ajuizada a presente ação em 19/06/2013, portanto, antes de transcorrido o prazo prescricional, deve ser rejeitada a alegação.

Com relação à alegação de parcialidade da magistrada a quo, verifico que não há fundamentos idôneos para seu acolhimento, já que fundada exclusivamente no fato de ter proferido decisão contrária ao interesse da parte suscitante.

Em tais casos a jurisprudência desta Corte orienta pela manifesta improcedência da alegação.

Cito: PROCESSUAL CIVIL.

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO.

DECISÕES CONTRÁRIAS AO INTERESSE DA PARTE.

JULGADOS PASSÍVEIS DE IMPUGNAÇÃO PELA VIA RECURSAL.

PARCIALIDADE DO JULGADOR.

INEXISTÊNCIA.

I Nos termos do art. 145, inciso IV, do CPC, há suspeição do juiz quando interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

II A orientação jurisprudencial já sedimentada no âmbito de nossos tribunais é no sentido de que é manifestamente improcedente a exceção de suspeição que veicula mero inconformismo da parte excipiente com o resultado do julgado impugnado, que foi proferido de maneira motivada e em absoluta conformidade com a boa técnica processual (AgInt nos EDcl na ExSusp 163/DF, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2016, DJe 22/11/2016).

III Na hipótese dos autos, a prolação de decisões judiciais, devidamente fundamentadas e passíveis de impugnação na via recursal, por si só, não tem o condão de caracterizar a aventada parcialidade da magistrada apontada como excepta, do que resulta a improcedência da arguição de suspeição ventilada pelo suplicante, sob esse fundamento.

IV Exceção de suspeição rejeitada. (AC 0010466-61.2019.4.01.3900, TRF1, Quinta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Souza Prudente, PJe 28/05/2021.) Exceção de suspeição de juíza federal.

Exceção com fundamento nos artigos 145, inciso IV, e 146, inciso IX, ambos do CPC.

Nos termos do Art. 145, IV, do CPC 2015, [h]á suspeição do juiz, dentre outros casos, quando interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

Ausência de indicação dos atos concretos (STJ, AgRg na ExSusp 123/DF, supra) ou da prova concreta[] da vantagem moral ou material (STJ, AgRg na ExSusp 103/PR, supra) para fundamentar a conclusão de que a excepta estaria interessad[a] no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

CPC 2015, Art. 145, IV.

Exceção com base no Art. 146, IX, do CPC.

Inciso inexistente nesse dispositivo codificado.

Exceção rejeitada. (EXSUSP 1075475-56.2023.4.01.3400, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Leão Alves, PJe 08/11/2023.) Também é alegada a inépcia da inicial, ocorre que a petição inicial, de forma clara e fundamentada, descreveu os atos ímprobos supostamente praticados e indicou as sanções a serem aplicadas, tendo sido devidamente instruída com provas mínimas do ato alegado, inexistindo o alegado vício de inépcia.

E ainda, sustentam a carência da ação em razão da ausência de prova da dilapidação patrimonial, inviabilizando o pedido de ressarcimento ao erário.

Percebo que, na verdade, pretendem os apelantes a rejeição da ação com fundamento em matéria que demanda o exame do mérito, já que se refere à caracterização do ato como ímprobo ou não.

Deste modo, devem ser rejeitadas as preliminares.

Pleiteiam a nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa decorrente do indeferimento das provas requeridas.

Sucede que, ao magistrado é facultado o indeferimento da produção de provas que julgar inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC).

Em que pese os argumentos trazidos pelos recorrentes, entendo que a sentença recorrida não merece reparos, dado que os princípios do livre convencimento do juiz e da livre apreciação das provas permitem ao órgão julgador examinar e valorar livremente as provas constantes dos autos e, assim, formar a sua convicção.

Ante tais considerações, conclui-se que não há cerceamento de defesa quando a sentença está devidamente fundamentada, pois cabe ao julgador avaliar, conforme já dito, a necessidade de produção de provas, para o fim de formar o seu convencimento.

Passo à análise de mérito.

Consta, em síntese, que foi celebrado entre o Município de Camaçari/BA e o DNIT o Convênio de Cooperação Técnica 067/2005, visando a elaboração de "Plano Executivo de Engenharia da Variante Ferroviária de Camaçari - Ligação Pólo Petroquímico - Porto de Aratu, Estado da Bahia", tendo sido liberados recursos da União no montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) e fixada a contrapartida do Município, no valor de R$ 105.236,00 (cento e cinco mil, duzentos e trinta e seis reais), totalizando a quantia de R$ 2.105.236,00 (dois milhões, cento e cinco mil, duzentos e trinta e seis reais).

Ocorre que para a execução do referido convênio foi realizada a contratação direta da FUNDESE, ora apelante, sem a comprovação da singularidade do serviço ou da notória especialização que justificassem a inexigibilidade de licitação.

Alega o autor que o então prefeito, Luiz Carlos Caetano, direcionou a contratação para beneficiar Ivan Durão, com quem possuía vínculo de amizade e inclusive convidou para ocupar cargo durante sua gestão.

Asseverou que Ivan era presidente da fundação mencionada, e que no momento da contratação a presidência era ocupada sua companheira, Silvana Maria, responsável pela assinatura do contrato.

Na sentença, o magistrado concluiu o seguinte: (…) Na hipótese vertente, verifico que a Prefeitura de Camaçari colacionou aos autos o processo n.° 50/2006 (fls. 1064/1699), relativo à contratação do projeto executivo sob apuração, no qual é possível aferir que, de fato, a FUNDESE foi contratada, tendo sido consignada à fl. 1068 a seguinte justificativa para adoção da inexigibilidade de licitação: "Diante do exposto Senhor Prefeito e da inequívoca especialização da Fundação para o desenvolvimento sustentável - FUNDESE, solicito a sua contratação direta por inexigibilidade de licitação para a elaboração do projeto de engenharia da variante Ferroviária de Cama çari - Ligação Polo Petroquímico - Posto Aratu, no montante da proposta comercial, de 2.105.263,00, valor estabelecido no Convênio para tal, por entendermos presentes os preceitos dos arts. 25, II e 13, I, da Lei 8666/93, e pela razoabilidade da proposta, pois que consentânea como valor estabelecido no Convênio para tanto".

A despeito dos órgãos da Prefeitura de Camaçari terem compreendido que a hipótese seria de serviço singular e que a FUNDESE ostentava notória especialização para a elaboração do projeto executivo, os elementos constantes dos autos apontam em sentido diverso.

Com efeito, a FUNDESE é pessoa jurídica de direito privado, criada sob a forma de fundação, cuja primeira ata de constituição é datada de 09/10/2000, tendo por instituidor o réu IVAN DURÃO e José Roberto Soares de Barros.

Por se tratar de fundação, a ata em questão foi submetida ao Ministério Público Estadual, a quem incumbe a fiscalização desta espécie e, após as recomendações deste, foi finalmente elaborada a ata definitiva de sua constituição, datada de 22/02/2001, tendo sido criada para Promover atividades de prestação do patrimônio ambiental, em que, promova o desenvolvimento sustentável das diversas regiões no pais e/ou no exterior que passa por processo de degradação do seu potencial ambiental, social e econômico" (fl. 241/242 - IC).

Como bem salientou o MPF, já da leitura dos seus objetivos principais, infere-se que não há como reconhecer à FUNDESE notória especialização na área de elaboração de projeto executivo de linha férrea. (…) A FUNDESE colacionou os documentos de (fls. 1374/1655), apresentando os seus principais contratos e seu corpo profissional, com o fito de demonstrar sua atuação profissional.

No tocante aos principais contratos, constata-se que estes não se prestam a demonstrar a notória especialização da FUNDESE, na área objeto da contratação, na medida em que foram celebrados em período muito próximo ao contrato celebrado com a Prefeitura de Camaçari, sem demonstração do êxito das obras, nem do diferencial empregado pela empresa, que lhe confira destaque no ramo, inclusive no âmbito nacional.

Veja-se que os contratos apresentados foram os celebrados com a Prefeitura de São Felix, datado de 29/07/2002 (fls. 1375/1383); com a Prefeitura de Salvador, datado de 03/09/2002 (fls. 1385/1389); com a Prefeitura de Vitória da Conquista, em 11/12/2003 (fis. 1391/1394); com a Prefeitura de Alagoinhas, em 22/03/2004 (fls. 1395/1399); e Luiz Eduardo Magalhães, em 02/01/2004 (fls. 1400/1402).

Os contratos referidos e os atestados de fls. 1403/1420, quando analisados em seu conteúdo e confrontados com a data de instituição da FUNDESE, em 22/02/2001, evidenciam que se tratava de entidade em processo inicial, cujos primeiros projetos estavam sendo desenvolvidos e apresentados não sendo ainda possível reconhecê-la como de notória especialização.

Além disso, o corpo de profissionais que a integra cujos currículos foram apresentados no processo de inexigibilidade, também não é suficiente para reputála como de notória especialização, na área objeto da contratação pelo Município de Camaçari. (…) Com efeito, tais profissionais apresentam experiência comprovada nos mais diversos ramos, no entanto, o simples exame destes currículos não indica, aprioristicamente, que nenhum outro profissional pudesse executar a contento o objeto do contrato, de modo a tornar inexigível a licitação. (…) O objeto visado pela municipalidade, realmente, amolda-se ao disposto no art. 13, I da Lei de licitações, uma vez que colimava a contratação para elaboração de projeto executivo da variante ferroviária.

No entanto, nada nos presentes autos, no inquérito civil, nem mesmo no processo de inexigibilidade promovido perante o Município de Camaçari, conduz ao convencimento de que não seria possível a competição. (…) Sucede que a inexigibilidade que determinou a contratação da FUNDESE não resiste ao exame acurado das provas carreadas aos autos, uma vez que o acervo demonstra a nítida ofensa ao princípio da impessoalidade no caso vertente.

Observa-se que, em 26/12/2001, foi solicitado pelo gabinete do corréu Luiz Caetano, então prefeito, um parecer jurídico acerca da possibilidade de contratação da FUNDESE para elaboração de estudo, projetos e planos na área de transporte, trânsito e engenharia, através de dispensa de licitação, conforme ofício de fls. 404, obtendo, na mesma data, resposta da assessoria jurídica, conforme fls. 405/406.

Rememore-se que a FUNDESE foi criada naquele mesmo ano, em 22/01/2001, com escritura pública lavrada em 10/04/2001 (fls. 245/253 e 265/268 - IC).

E, muito embora, tenha sido recém-instituída já era cogitada para execução de projetos como o resultante do convênio de cooperação técnica e financeira n.° 067/2005 com o DNIT pelo Município de Camaçari.

No ano em que o referido convênio foi firmado, sucessivos atos ocorreram e que causam estranheza.

Primeiro, o convênio de cooperação técnica e financeira n.° 067/2005 é celebrado em 08/09/2005 (fl. 432/439), e publicado no DOU, em 14/1012005 (fl.1148).

Em 01/11/2005, Ivan Durão convoca reunião da FUNDESE para se afastar da direção da fundação, em virtude de assumir cargo incompatível, conforme ata de fls. 1285/1291.

Imediatamente, em 03/11/2005, a FUNDESE, já sob a direção de Silvana Gonçalves, é convidada para apresentar proposta técnica e comercial para a elaboração de estudos e do projeto de executivo a ser contratado (fls. 1077/1078).

Em 16/11/2005, é publicada no diário oficial do Município a nomeação de Ivan Durão como Presidente da LIMPEC — Limpeza Pública de Camaçari e a FUNDESE apresenta a proposta (fls. 1122/1123), no exato valor da dotação orçamentária destinada ao convênio com o DNIT.

Como se não bastasse, a proposta técnica apresentada pela FUNDESE, ao Município de Camaçari, continha o currículo do já Presidente da LIMPEC, Ivan Jorge Alves Durão (fls. 1611/1618), como integrante da equipe profissional da Fundação. (...) Diante da sequência de atos e datas, não me parece crível que tenha ocorrido um lapso, tanto na inclusão do nome de quem já exercia cargo de confiança na Prefeitura, dentre os integrantes da equipe de profissionais de notória especialização da FUNDESE, tampouco quanto à data aposta na declaração pelos profissionais aludidos, denotando, sim, que desde Agosto/2005, antes mesmo do término das tratativas entre o Município e o DNIT para o Convênio, que a FUNDESE, não só já tinha conhecimento de que seria convidada para apresentar a proposta técnica, como também de que seria selecionada com a dispensa/inexigibilidade da licitação.

Sobreleva também notar que, conquanto o TCU tenha aprovado as contas prestadas pelo ex-prefeito, não se afastou sobre as razões ora erigidas, para reconhecer o ato de improbidade causador de dano ao erário, na medida em que, igualmente, apontou o descabimento da inexigibilidade de licitação e a ilegalidade na contratação da FUNDESE. (…) Certo é que, mesmo tendo concluído por recomendar ao DNIT melhor atuação e diligente fiscalização em situação como a retratada nos autos, o TCU também reconheceu a ilegalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação.

Válido consignar que o DNIT, por sua vez, não obstante as falhas, atrasos e aditamentos verificados (fls. 346 e 389 - IC), aprovou o projeto executivo apresentado pela FUNDESE, consoante atesta a Portaria n.° 1442, de 23 de novembro de 2009 (fl. 441). (…) O STJ, entretanto, ressalva o seu próprio entendimento nos casos em que há inexigibilidade de licitação, entendendo que, em hipótese como a dos presentes autos, o dano ao erário ocorre in re ipsa (…) Assim, comprovado nos autos que não se justificava a inexigibilidade de licitação, sendo plenamente viável a competição para a seleção da proposta mais vantajosa a administração, é evidente o dano causado ao erário, que decorre do próprio fato. (…) O exame detido dos elementos de prova carreados aos autos demonstra que houve um direcionamento da contratação da FUNDESE e o nítido favorecimento do interesse particular em detrimento do interesse público, subvertendo a regra que rege a atuação da Administração Pública. (…) Da passagem ora transcrita, nota-se que a relação de amizade entre Ivan Durão e Luiz Carlos Caetano ultrapassava a barreira profissional e envolvia a família, já que Silvana Gonçalves era companheira de Ivan Durão.

Além disso, chama a atenção o fato de que a depoente, na condição de ex-presidente e que esteve a frente da FUNDESE justamente no período do contrato para elaboração do projeto executivo da variante ferroviária, não tenha conhecimento acerca da especialização da fundação para tal mister.

Também se extrai dos autos que o processo de inexigibilidade de licitação está eivado de ilegalidade, por ser possível a competição e não restar demonstrada a notória especialização que justificasse a inexigibilidade da licitação, como já referido alhures. (…) Resta, portanto, efetivamente comprovada que a conduta de contratação da FUNDESE também implicou em ato de improbidade que viola aos princípios da Administração, notadamente a moralidade, impessoalidade, legalidade, finalidade e publicidade. (...).

Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário – único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

Os apelantes foram condenados pela prática do ato capitulado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, que antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente (...).

Com a redação dada pela nova lei, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (...).

Na sentença o Juízo a quo entendeu que embora tenham sido aprovadas as contas e o projeto executado pelos órgãos de controle, o dano ao erário restou caracterizado em razão do direcionamento da licitação, em afronta à impessoalidade, mencionando expressamente a possibilidade de condenação com base em dano presumido.

Sucede que, esta Corte já decidiu que para configurar o ato de improbidade que causa dano ao erário a dispensa indevida de licitação deve acarretar perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano presumido.

Precedentes: AC 0011852-47.2014.4.01.3304 e AC 0027450-02.2009.4.01.3600.

A despeito das irregularidades formais narradas, não restou comprovado o intuito de lesar o erário, tendo sido apurada apenas a inobservância das normas que regem as licitações e contratações públicas.

Portanto, não há nos autos elementos que apontem para a ocorrência efetiva de dano, já que não restou comprovada a ocorrência de superfaturamento ou sobrepreço no valor da contratação, tampouco que tais recursos tenham sido utilizados ou desviados para fins particulares, diversos aos públicos.

A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

Porém o Parquet não se desincumbiu do ônus de comprovar a perda patrimonial concreta.

O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento.

A propósito: ADMINISTRATIVO.

ATO ÍMPROBO.

DANO PRESUMIDO.

ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA.

NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO.

MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2.

Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3.

Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4.

Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5.

In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6.

Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido.

Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, Primeira Turma, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, DJe 02/09/2024.) Assim como a jurisprudência desta Corte.

Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/1992.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

TEMA 1199.

ART. 10, CAPUT, E ART. 11, VI, AMBOS DA LIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO DE OCULTAR IRREGULARIDADES.

ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 4.

A Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo e comprovado prejuízo ao Erário e a demonstração do elemento subjetivo (dolo) para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10, bem como não mais se admite a responsabilização por ato lesivo na forma culposa. 5.

O dano in re ipsa não mais serve como fundamento para condenação em ato ímprobo, uma vez que, como já mencionado, o art. 10, caput, da LIA, passou a exigir a comprovação do efetivo dano ao erário para configuração do ato ímprobo. (...) 7.

Não há prova de que os recursos federais repassados pelo FNDE foram aplicados em fins alheios ao interesse público ou em proveito próprio do citado ex-prefeito ou de terceiro, também não há prova que demonstre a existência de irregularidades na utilização dos recursos federais repassados ao Ente Municipal. 8.

O réu/apelado foi condenado tão somente porque deixou de prestar contas ao FNDE, não havendo prova de que ele teria deixado de prestar contas para ocultar irregularidades.

Assim, não é o caso de sua condenação pela prática de ato ímprobo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992. 9.

Posicionamento do STF, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023). 10.

Recurso de apelação não provido. (AC 1001217-78.2018.4.01.3100, TRF1, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Solange Salgado da Silva, PJe 24/05/2024.) Sendo assim, não comprovada a existência de dano, não cabe a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA.

Os apelantes também foram condenados pela prática de ato capitulado no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021.

Ocorre que inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos.

Precedentes do TRF 1ª Região: AC 0011428-36.2009.4.01.3900, AC 0004242-33.2016.4.01.3312 e EDAC 0003493-86.2016.4.01.4000.

Cabe asseverar que os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o ingresso da Lei 14.230/2021 ao mundo jurídico, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração pública somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023).

Deste modo, também deve ser afastada a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, em razão das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021.

Ante o exposto, dou provimento às apelações, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021401-30.2013.4.01.3300 APELANTE: SILVANA MARIA SELEM GONCALVES, LUIZ CARLOS CAETANO, IVAN JORGE ALVES DURAO, FUNDACAO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTAVEL - FUNDESE Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS DA SILVA ANDRADE JUNIOR - BA20746 Advogado do(a) APELANTE: JOSE ORLANDO ROCHA DE CARVALHO - BA4492 Advogado do(a) APELANTE: SAMUEL CORDEIRO FAHEL - BA11306-A APELADO: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VERBA FEDERAL INCORPORADA PELO MUNICÍPIO.

PRESENÇA DA UNIÃO E DO MPF.

ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL REJEITADA.

MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO COM O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

PRESCRIÇÃO AFASTADA.

ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DO MAGISTRADO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REJEITADA.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL NÃO CONFIGURADA.

INOCORRÊNCIA DE CARÊNCIA DA AÇÃO.

AVALIAÇÃO DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS PELO JUIZ.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 10 DA LIA.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS.

ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ISOLADA.

ROL TAXATIVO.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÕES PROVIDAS. 1.

Nas ações de improbidade administrativa a competência da Justiça Federal é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da Constituição Federal, assim como a do MPF, e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União ou da incorporação da verba pelo Município.

Preliminar de incompetência afastada. 2.

O marco interruptivo da prescrição ocorre com o ajuizamento da ação e não com a citação do réu, nos termos da Súmula 106 do STJ, que dispõe o seguinte: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição”.

Ajuizada a ação antes de se operar a prescrição, deve ser afastada a prejudicial. 3.

Não deve ser acolhida a alegação de parcialidade do magistrado fundada exclusivamente no fato de o julgador ter proferido decisão contrária ao interesse da parte suscitante. 4.

Quando a petição inicial, de forma clara e fundamentada, descreve os atos ímprobos supostamente praticados e indica as sanções a serem aplicadas, tendo sido devidamente instruída com provas mínimas do ato alegado, inexiste o alegado vício de inépcia.

Preliminar rejeitada. 5.

Não há falar em carência de ação ajuizada com fundamento em matéria que demanda o exame do mérito, já que se refere à caracterização do ato como ímprobo ou não.

Preliminar rejeitada. 6.

Não há cerceamento de defesa quando a sentença está devidamente fundamentada, pois cabe ao julgador avaliar a necessidade de produção de provas, para o fim de formar o seu convencimento.

Afastada a alegação de nulidade. 7.

O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1.199), por unanimidade, fixou tese no sentido de que: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (...)”. 8.

Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 9.

A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento. 10.

Esta Corte já decidiu que a dispensa indevida de licitação deve acarretar perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano presumido. 11.

A despeito da irregularidade formal narrada, consistente na dispensa indevida de licitação, não restou comprovado o intuito do agente de lesar o erário.

Não comprovada a existência de dano ao erário, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 12.

Inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos. 13.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o ingresso da Lei 14.230/2021 ao mundo jurídico, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Afastada a condenação com fundamento no art. 11, caput, da LIA. 14.

Apelações providas.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento às apelações. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 10/12/2024 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 12 de novembro de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria), SILVANA MARIA SELEM GONCALVES, IVAN JORGE ALVES DURAO e DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES APELANTE: LUIZ CARLOS CAETANO, SILVANA MARIA SELEM GONCALVES, IVAN JORGE ALVES DURAO, FUNDACAO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTAVEL - FUNDESE Advogado do(a) APELANTE: JOSE ORLANDO ROCHA DE CARVALHO - BA4492 Advogado do(a) APELANTE: SAMUEL CORDEIRO FAHEL - BA11306-A Advogado do(a) APELANTE: SAMUEL CORDEIRO FAHEL - BA11306-A Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS DA SILVA ANDRADE JUNIOR - BA20746 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES O processo nº 0021401-30.2013.4.01.3300 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 03-12-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.