TRF1 - 1063013-33.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1063013-33.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: DATORA MOBILE TELECOMUNICACOES S.A., DATORA TELECOMUNICACOES LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Cuida-se de ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela jurisdicional, proposta por Datora Mobile Comunicações S.A. e por Datora Telecomunicações Ltda. em face da União Federal (Fazenda Nacional), objetivando, em síntese, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária apta a ensejar a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores repassados a terceiros a título de roaming e interconexão de redes de telefonia, com a consequente determinação da repetição dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, respeitada a prescrição quinquenal Afirma a parte autora, em abono à sua pretensão, que são empresas dedicadas ao setor de telecomunicações e, na regular consecução de suas atividades empresariais, sujeitam-se ao recolhimento de PIS e de COFINS pela sistemática cumulativa.

Aduz que as operadoras de serviço de telecomunicação são obrigadas a oferecer suas redes e, mediante livre negociação, estabelecer as condições e valores de repasse em razão da utilização da estrutura alheia para a co-prestação do serviço.

Relata, por conseguinte, que as operações de roaming e interconexão no ambiente da política regulatória da ANATEL decorrem do compartilhamento impositivo de estrutura, onde, a operadora contratada pelo usuário inicia a prestação do serviço, que é finalizado por uma operadora terceira.

Aponta que, em sendo considerado que os valores recebidos e repassados a terceiros a título de interconexão e roaming ingressam de maneira transitória pelo resultado da operadora de telecomunicação contratada, inexiste campo imponível para a cobrança de PIS e de COFINS sobre as tais verbas, id. 2142309086 Juntou procuração e documentos ids. 2142315681 e 2142315812.

Despacho id. 2142409709 abriu prazo para manifestação acerca do pedido de antecipação de tutela.

Em sua manifestação, a Fazenda Nacional aponta que o preço da mercadoria vendida e/ou do serviço prestado sempre compõe a expressão da base de cálculo “faturamento”, e não deve ser levado em consideração para fins de exclusão desta base de cálculo qualquer custo ou despesa necessária à prestação.

Decisão id. 2144143801 deferiu o pedido de antecipação de tutela.

Devidamente citada, a Fazenda Nacional apresentou contestação, id. 2144533760, alegando a legalidade da incidência do PIS/COFINS sobre roaming.

Defende, no ponto, a ausência de permissivo legal específico para exclusão das receitas faturadas como interconexão/roaming da base de cálculo do PIS/COFINS.

Em réplica, id. 2160500754, a autora ratifica todo o alegado na inicial.

Vieram-me os autos conclusos. É o que tenho a relatar.

Seguem as razões de decidir.

Analisando a demanda em questão, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de tutela, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: O deferimento da tutela provisória de urgência requer a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC/2015.

No caso, entendo que se encontram presentes os requisitos para a concessão da medida postulada.

De saída, destaco que a contribuição ao PIS/COFINS, seja no sistema cumulativo, regulado pela Lei 9.718/98 (art. 3.º, caput), seja no não-cumulativo das Leis 10.637/02 (art. 1.º, §1.º) e 10.833/03 (art. 1.º, §1.º), incidem sobre a receita bruta, tal como definida no art. 12 do DL 1.598/77, que dispõe: Art. 12.

A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Pois bem, conforme relatado, a controvérsia deduzida neste caderno processual diz respeito a possibilidade de exclusão, desse conceito de receita/faturamento, daqueles valores repassados por uma empresa de telefonia a terceiros, em contrapartida pela utilização da estrutura desses últimos para fins de roaming e de interconexão.

Examinando a matéria sob exame, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão de que tais somas somente transitam pelo caixa da operadora originariamente contratada, sendo integralmente destinadas à pessoa jurídica que efetivamente prestou a cobertura.

Nesse descortino, salientou-se que os repasses se dão em atendimento ao modelo regulatório vigente, que obriga à integração das redes de telecomunicação com vistas à manutenção dos serviços ao consumidor final.

Assim, prevaleceu o entendimento de que os montantes em questão são estranhos à efetiva receita/faturamento da pessoa jurídica que meramente os transfere.

Por oportuno, colaciono a ementa do julgado em referência, litteris: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

REGIME CUMULATIVO.

BASE DE CÁLCULO.

FATURAMENTO.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO / ROAMING.

ILEGALIDADE.

COMPENSAÇÃO.

APLICÁVEL A VEDAÇÃO DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007.

PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Inexistência de omissão.

III - Configura ilegalidade exigir, das empresas prestadoras de serviços de telefonia, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros - interconexão e roaming.

IV - Cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência das exações em tela.

V - A base imponível do tributo há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

VI - O STF, ao julgar, o Tema n. 69 de repercussão geral (RE n. 574.706/PR), declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, por compreender que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta a pretensão de caracterização, como faturamento, de cifras relativas à interconexão e ao roaming, as quais obedecem a sistemática própria do serviço público prestado pelas empresas do setor.

VII - A compensação tributária rege-se pela disciplina normativa vigente à época do ajuizamento da demanda.

Incide a restrição à compensação forjada no art. 26 da Lei n. 11.457/2007.

VIII - Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.599.065/DF, Primeira Turma, da relatoria da ministra Regina Helena Costa, DJ 2/12/2021, grifei.) Com efeito, consigno que o posicionamento referenciado não veda a incidência do PIS e da COFINS sobre as parcelas transferidas entre operadoras, mas apenas restringe o seu fato gerador ao recebimento de tais quantitativos pela pessoa jurídica destinatária dos repasses, entendida, nesta via prefacial de cognição, como a verdadeira responsável tributária pelo recolhimento daquelas exações, até mesmo em observância ao princípio da vedação ao bis in idem.

Sobre o ponto, é de se destacar que a dinâmica econômica subjacente à operação em análise revela a inexistência de signo de riqueza, de titularidade da parte autora, passível de ser submetida à tributação. É dizer, inexiste fato imponível imputável a pessoa jurídica que apenas remunera outra sociedade pelo uso de equipamento tecnológico, de modo que a receita bruta ou faturamento na hipótese decorre da atividade empresarial da sociedade destinatária dos repasses, operação esta, repita-se, cogente em razão de determinação da autarquia regulatória respectiva.

Replicando a linha de raciocínio adotada pelo STJ, confira-se o seguinte precedente do Tribunal Federal desta 1.ª Região, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PIS E COFINS.

INCIDÊNCIA SOBRE VALORES DE INTERCONEXÃO PERCEBIDOS POR EMPRESA DE TELEFONIA.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL.

EMBARGOS IMPROVIDOS. 1.

Para a oposição de embargos de declaração, ainda que seja para fins de prequestionamento, deve-se demonstrar que na decisão embargada há obscuridade, contradição, omissão ou que há erro material para ser corrigido.

Vale dizer, os embargos de declaração não se consubstanciam meio adequado para rediscutir o mérito do ato judicial embargado.

Neste sentido: Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão de matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, sobretudo quando ausentes os referidos vícios. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1177461/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019). 2.

O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação ajuizada pela autora do Mandado de Segurança originário, para afastar a incidência de PIS e COFINS sobre os valores recebidos a título de interconexão de redes de empresa de telefonia, sob o argumento de que referidas quantias não integravam o conceito de faturamento exigido pela lei 9.718/99, vez que se trata de valores que não integrarão o patrimônio da empresa operadora, vez que repassado às demais com as quais realiza a interconexão. 3.

A embargante pretende rediscutir a matéria decidida, argumentando, em síntese, que é inaplicável o entendimento do RE 574.706, vez que tal precedente se refere a receitas públicas tributárias, ao contrário do caso em tela, que trata do repasse de receitas privadas contratadas, ainda que em razão da lei; que houve omissão quanto à análise da legislação e do alcance dos termos "faturamento e receita bruta"; que não há permissivo legal para exclusão das receitas de interconexão/roaming da base de cálculo do PIS e COFINS. 4.

Ocorre que o REsp n. 1.599.065/DF, julgado em 09/11/2021 e mencionado no acórdão embargado, apenas faz menção ao RE 574.706/PR, ante a similaridade consistente em tanto o ICMS quanto os valores de interconexão não se perpetrarem no patrimônio do contribuinte.

A ratio decidendi do julgado se pauta na transitoriedade dos valores que, na prática, destinar-se-ão a outras operadoras daquele mesmo sistema.

Veja-se: III - Configura ilegalidade exigir, das empresas prestadoras de serviços de telefonia, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros - interconexão e roaming.

IV - Cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência das exações em tela.

V - Abase imponível do tributo há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. (REsp n. 1.599.065/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 2/12/2021.) 5.

Não foi, pois, central ao julgamento do feito o estabelecido no RE 574.706, como afirma a embargante.

Também não se cabe falar em omissão quanto à análise da legislação e alcance de faturamento e receita bruta, sendo tais tópicos expressamente enfrentados pelo acórdão. 6.

Ainda, não merece prosperar a alegação de que não há permissivo legal para exclusão das receitas de interconexão da base cálculo do PIS e COFINS, vez que o que se discute é a interpretação acerca da subsunção ou não dos referidos valores ao conceito de faturamento, não havendo permissivo legal que expressamente defina que incidem as contribuições em questão sobre os valores de interconexão/roaming, sendo a cobrança fruto também de exegese em sentido contrário da embargante. 7.

Depreende-se, portanto, que a embargante não aponta omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

Na verdade, pretende rediscutir matéria já decidida.

Assim, não há amparo hábil a justificar o acolhimento dos presentes embargos, uma vez que não há contradição entre a fundamentação do acórdão e sua conclusão, bem como não há omissão a ser suprida, consoante demonstrado, tampouco obscuridade a ser aclarada. 8.

Embargos de declaração conhecidos e improvidos. (EDAC 0034425-29.2007.4.01.3400, Sétima Turma, da relatoria da juíza federal CLEMENCIA MARIA ALMADA LIMA DE ANGELO, DJ 06/02/2024, grifei.) Evidenciada, assim, a plausibilidade parcial do direito postulado, verifico, da mesma forma, a presença de periculum in mora, dados os gravosos efeitos que a manutenção de cobrança indevida imporia às atividades da requerente, notadamente sob a perspectiva concorrencial.

Da parte da Fazenda Pública, por sua vez, não se observa dano iminente resultante da suspensão da exigibilidade de tais montantes.

De mais a mais, em caso de improcedência do pedido, cediço que a cobrança do crédito tributário goza de privilégios e prerrogativas legais. À vista do exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS devidos pela autora sobre os repasses por ela efetuados a título de roaming e interconexão de redes, devendo a parte ré abster-se de adotar medidas para a cobrança de tais tributos, até o deslinde do presente feito.

Ratifico agora, em sede de cognição exauriente, o entendimento que venho de transcrever, uma vez que a hipótese fática descrita na inicial não constitui base imponível para a incidência do PIS e da COFINS, conquanto diz respeito ao mero uso de equipamento tecnológico por imposição da autoridade regulatória.

Esse o quadro, compreendo que acolhimento da pretensão deduzida na inicial é medida que se impõe.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com base no art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídica que imponha a parte autora o recolhimento do PIS e da COFINS sobre os repasses por ela efetuados a título de roaming e interconexão de redes, como também determino a devolução dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.

Juros e correção monetária pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condeno, ainda, a parte ré no pagamento das despesas processuais, em reembolso, e dos honorários advocatícios, estes fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC.

Interposta apelação, tendo em vista as modificações no sistema de apreciação da admissibilidade e dos efeitos recursais (art. 1.010, §3º, NCPC), intime-se a parte contrária para contrarrazoar.

Havendo nas contrarrazões as preliminares de que trata o art. 1009, §1º, do NCPC, intime-se o apelante para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito, conforme §2º do mesmo dispositivo.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO: 1063013-33.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: DATORA MOBILE TELECOMUNICACOES S.A., DATORA TELECOMUNICACOES LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO Considerada a evolução processual do feito, sem requisição de produção de novas provas além da documental, venham-me os autos conclusos para sentença.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO Nº 1063013-33.2024.4.01.3400 ATO ORDINATÓRIO Intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal.

BRASÍLIA, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente)