TRF1 - 1000379-56.2023.4.01.3102

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Oiapoque-AP Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Oiapoque-AP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000379-56.2023.4.01.3102 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: GRUPO POPULAR LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FLAVIO MENDES BENINCASA - PR32967 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA S E N T E N Ç A GRUPO POPULAR LTDA, qualificado na petição inicial, ajuizou a presente ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, contra a AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA, objetivando a concessão de provimento judicial para a declaração do direito de “comercializar mercadorias de loja de conveniência/ Drugstore com ênfase para aquelas de primeira necessidade, (...) que não geram riscos à saúde dos clientes da farmácia ou drogaria (...)”.

Esclarece o autor, em suma, que (Id. 1774435055): a) “tem como descrição de atividade, entre outros, o Comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência; Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente; Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática; Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação; Comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo; Comércio varejista de jornais e revistas; Comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos; Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; Comércio varejista de artigos de óptica; Correspondentes de instituições financeiras; Atividades de profissionais da área de saúde não especificadas anteriormente1 conforme contrato social e Comprovante de Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.”; b) “inobstante sua importante trajetória, há tempos a autora se vê limitada por órgãos fiscalizadores que, com base em orientações e disposições internas da ora Requerida ANVISA, a vem impedindo de realizar vendas de produtos comuns em lojas de conveniência.”; c) “jamais houve nem irá haver risco à saúde dos clientes da farmácia ou drogaria a simples facilitação de acesso dos consumidores aos produtos inerentes à atividade de drugstore e loja de conveniência eis que tais produtos referidos em nada afetam a rotina do estabelecimento farmacêutico no que tange ao atendimento de pacientes que buscam adquirir medicamentos e atenção farmacêutica.”.

A inicial veio acompanhada dos documentos de ids. 1774435056-*77.***.*35-89.

Sobreveio decisão indeferindo o pedido de tutela de urgência, fundamentada na ausência do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

Na ocasião, determinou-se a notificação do Ministério Público Federal para, querendo, apresentar parecer (Id. 2071489673).

Em contestação, sustentou a Anvisa, em síntese, que (Id. 2105971171): a) “A oferta de produtos e serviços diversos da finalidade sanitária descaracterizam os estabelecimentos farmacêuticos, o que causa grandes prejuízos para a adequada percepção da população sobre o papel das farmácias e drogarias para a sociedade.

Além disso, o comércio de mercadorias alheias à saúde em estabelecimentos de dispensação de produtos farmacêuticos induz o uso indiscriminado de medicamentos, estimula a conhecida prática da automedicação e leva a que parcela da população consuma medicamentos desnecessariamente.”; b) “O art. 55 da Lei nº 5.991/1973 não deixa dúvida quanto à expressa vedação de utilização da farmácia ou drogaria para fim diverso do licenciamento, o qual deve ser expedido com a observância da própria lei federal, sob pena, inclusive, de nulidade do ato.”; c) “em nada extrapolou as disposições legais, mas pelo contrário, apenas detalhou a legislação em referência, o que como se viu pelo entendimento do STJ já proibia a venda por farmácias e drogarias de produtos estranhos à atividade das mesmas, assim como agora foi regulamentado pela Resolução 44/09 e IN 09 de 17/08/2009.”; Por sua vez, o MPF (Id. 2123525759) manifestou-se pela procedência da ação ao argumento de que: a) “a ANVISA editou a Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 44/09, bem assim a Instrução Normativa nº 09/09, cujas disposições são impugnadas na presente ação. (…) é sabido que o poder regulamentar não é absoluto e dever ser exercido nos limites do que a lei autoriza, sem que haja possibilidade de inovação normativa através das resoluções das agências reguladoras.”; b) “Nesse contexto, a RDC nº 44/09 e a IN nº 09/09 devem ser interpretadas a luz do definido na Lei nº 5.991/73, cujo texto não estabeleceu restrição a comercialização de produtos de primeira necessidade, tais como biscoitos, sorvetes e outros.”; c) “In casu, a proibição da comercialização de produtos de primeira necessidade, dentre os quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, não guarda relação direta com a necessidade de proteção à saúde, tampouco se justifica pelas alegações trazidas na contestação.”. É o relatório.

Passo a decidir antecipadamente o pedido, com fundamento no art. 355, I, do CPC, visto que se trata de matéria eminentemente de direito, conforme enfatizado pela empresa autora na inicial (Id. 1774435055).

II – FUNDAMENTAÇÃO A controvérsia existente nos autos relaciona-se ao poder regulamentar da Anvisa à luz do que estabelece a Lei nº 5.991/1973 que “Dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências.”.

Sustenta a Anvisa que a edição da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 44/09 e da Instrução Normativa nº 09/09 atendem o que estabelece o art. 55 da referida legislação, segundo o qual “Art. 55 - É vedado utilizar qualquer dependência da farmácia ou da drogaria como consultório, ou outro fim diverso do licenciamento.”.

A parte autora entende que a atividade de “conveniência e drugstores” não constitui fim diverso do licenciamento.

Possui razão a autora.

De fato, a própria Lei nº 5.991/1973 permite a adoção do tipo de negócio acima ao conceituar, no inciso XX do art. 4º, loja de conveniência e drugstores como sendo o “estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados;” O disposto acima nos leva a concluir que as drugstores não realizam manipulação de medicamentos e sua comercialização é feita através de embalagens originais, exatamente descrita como atividade econômica principal da parte autora (Id. 1774435057): “CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL 47.71-7-01 - Comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas.”.

Inclusive, não é de hoje o entendimento no âmbito dos tribunais sobre o poder regulamentar extrapolado pela Anvisa, conforme acórdãos do Tribunal Regional Federal da 1ª Região a seguir: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENTIDADE ASSOCIATIVA.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

ANVISA.

COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS.

RESTRIÇÕES.

INSTRUÇÃO NORMATIVA 9/2009.

EXTRAPOLAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR.

LEI ESTADUAL.

AUTORIZAÇÃO PARA A COMERCIALIZAÇÃO, EM FARMÁCIAS E DROGARIAS, DE PRODUTOS DE CONSUMO GERAL.

ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA.

LEGALIDADE.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ADI 4949/RJ, ADI 4954/AC E ADI 4948/RR).

EFEITOS DA SENTENÇA.

LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO JULGADO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de justiça firmou o entendimento de que tanto o sindicato como a associação possuem legitimidade para defender os interesses da categoria em juízo, sendo desnecessária a juntada de relação nominal dos filiados, bem como de autorização expressa (AgRg no AREsp 119500/DF, Primeira Turma, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02/06/2015).

Preliminar rejeitada. 2.

A Instrução Normativa/ANVISA 9/2009 impediu às farmácias e drogarias a comercialização de produtos que não possuíssem nenhuma relação com a saúde e que não se enquadrassem no conceito de produtos correlatos. 3.

A Lei 5.991/73, em seu art. 5º, estabeleceu que o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos nela definidos, dentre eles, o supermercado, a loja de conveniência e a drugstore, de acordo com os incisos XVIII e XX, incluídos em seu art. 4° pela Lei 9.069/95. 4.

Conclui-se que a Lei 5.997/73, com alterações introduzidas pela Lei 9.065/95, autorizou os supermercados, as lojas de conveniência e as drugstores a também comercializar medicamentos, desde que preenchidos os requisitos legais aplicáveis às próprias farmácias e drogarias, como licenciamento, condições sanitárias adequadas e existência de responsável técnico, bem como autorizou as farmácias e drogarias a optarem por se tornar drugstores, ou seja, poderiam comercializar também mercadorias de primeira necessidade, como alimentos em geral e produtos de higiene e limpeza. 5.

Assim, se a Lei 5.991/73 foi alterada por norma legal posterior que, expressamente, incluiu as drugstores no rol dos estabelecimentos com permissão para comercializar medicamentos, a única restrição que remanesceu foi quanto à utilização da dependência da farmácia ou drogaria com finalidade diversa do licenciamento, art. 55, inexistindo, então, vedação ao funcionamento simultâneo da farmácia ou drogaria como drugstore. 6.

As restrições de comercialização de produtos correlatos, contida na IN 9/2009, não encontra amparo na legislação de regência, razão por que se constata que a norma infralegal extrapolou o poder regulamentar conferido à ANVISA.

Precedente do Tribunal: AC 0006202-61.2010.4.01.3400/DF, Sexta Turma, Rel.

Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, 20/11/2014 e-DJF1 P. 97. 7.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República contra normas estaduais que haviam ampliado a variedade de produtos comercializados pelas farmácias e drogarias (ADI 4949/RJ, ADI 4954/AC e ADI 4948/RR). 8.

O STF firmou o entendimento de que a Lei 5.991/1973 não veda expressamente a comercialização de artigos de conveniência em drogarias e farmácias, e a exclusividade, por ela fixada, para a venda de medicamentos nesses estabelecimentos não autoriza interpretação que obste o comércio de nenhum outro tipo de produto. 9.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a eficácia da sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da competência jurisdicional do seu prolator, mas, sim, aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido (AgRg no AREsp 302.062/DF, Primeira Turma, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19.05.2014 e AgRg no REsp 322.064, DF, Segunda Turma, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 14.06.2013). 10.

Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.(AMS 0037197-91.2009.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 30/07/2015 PAG 1066.) (Destaques acrescidos).

ADMINISTRATIVO.

ANVISA.

COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS.

RESTRIÇÕES.

RDC N° 44/2009 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 09/09.

PODER REGULAMENTAR EXTRAPOLADO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Como a demandada tem sede no Distrito Federal, aqui e somente aqui poderia ser proposta a ação em análise.

Por essa razão, a sentença nela proferida, por óbvio, se reveste de eficácia nacional, sob pena de violação do princípio da universalidade da jurisdição, inserto no inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal. 2.

A Instrução Normativa 9/2009 violou o princípio da proporcionalidade, que deve pautar a Administração Pública (caput do art. 2° da Lei 9.984/99), daí ressaindo evidente haver ela sido editada com extrapolação do poder regulamentar da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). 3.

Ressai pertinente a interpretação de que a Lei 5.997/73, a um só tempo, (I) autorizou os supermercados, as lojas de conveniência e as drugstores a também comercializarem medicamentos, desde que preenchidos os requisitos legais aplicáveis às próprias farmácias e drogarias, como licenciamento, condições sanitárias adequadas e existência de responsável técnico; e (II) autorizou as farmácias e as drogarias a optarem por também se tornar drugstores - que vem a ser aquele estabelecimento que, nos termos do inciso XX do art. 4° da Lei 5.991/73, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, entre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza, além de apetrechos domésticos. 4.

Se a própria Lei 5.991/73 foi alterada por uma posterior (9.069/95) que, expressamente, incluiu as drugstores no rol (art. 4°) dos estabelecimentos permitidos a comercializarem medicamentos, a única restrição remanescente no art. 55 é quanto à sua primeira parte (utilização do estabelecimento para fim diverso do licenciamento), inexistindo vedação ao funcionamento simultâneo da farmácia ou drogaria como drugstore. 5.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 11.9.2014, julgou improcedentes as seguintes Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República contra as normas estaduais que haviam ampliado a variedade de produtos comercializados pelas farmácias e drogarias: ADI-4949/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; ADI-4948/RR e ADI-4953/0G, ambas relatadas pelo Ministro Gilmar Mendes. 6.

Apelação e remessa oficial conhecidas e não providas. (AC 0008161-67.2010.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 24/02/2017 PAG.) (Destaques acrescidos).

Portanto, inexistindo vedação ao funcionamento simultâneo da farmácia ou drogaria como drugstore, merece acolhimento o pedido autoral.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, ficando o processo extinto com resolução do mérito, conforme art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito da autora em comercializar produtos de loja de conveniência/ Drugstore nos exatos termos da Lei nº 5.991/1973 e entendimento jurisprudencial.

Condeno a ré ao ressarcimento de custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos.

Servirá este ato judicial como mandado de intimação, dispensando a expedição por expediente próprio.

Publique-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Oiapoque-AP, data da assinatura eletrônica.

Paula Moraes Sperandio Juíza Federal