TRF1 - 1001233-55.2017.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1001233-55.2017.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001233-55.2017.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL e outros POLO PASSIVO:ABRAHÃO COSTA MARTINS e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: EDER MENDONCA DE ABREU - TO1087-A, CRISTINA VIANA DE SIQUEIRA MELAZZO - GO18154-A e RAPHAEL LEMOS BRANDAO - TO7448-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES (RELATORA CONVOCADA): Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal e de apelação adesiva interposta pelo ex-prefeito e ex-secretário de finanças do Município de Miranorte/TO contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo ora recorrente, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer que os agentes públicos direcionaram a Concorrência nº 01/2010, cujo objeto era a “implantação da primeira etapa das redes coletoras e obras de arte correntes, bueiros celulares e canalização do Córrego Paca” naquele município, de modo a beneficiar a Empresa Ferreira Franco Construtora Ltda.

EPP e Wagner Ferreira, seu representante legal, incorrendo na prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92.

Na oportunidade, o juízo de primeiro grau os condenou às penas de proibição de contratar com o poder público, além da suspensão dos direitos políticos com relação ao detentor do mandato eletivo, deixando, contudo, de acolher a pretensão ministerial de ressarcimento dos prejuízos, ante a ausência de comprovação efetiva do dano.

Em suas razões, o Ministério Público Federal requer a reforma da sentença para condenar os requeridos ao ressarcimento dos prejuízos causados em razão do direcionamento do certame licitatório, ao argumento de que ocorreu dano ao erário in re ipsa, porque o Poder Público deixou de contratar a melhor proposta (Id. 19584256, fls. 4.315/4.319).

Abrahão Costa Martins, ex-prefeito do Município de Miranorte/TO, e Renato Donizeti Ficher, ex-secretário municipal de finanças, interpõem recurso de apelação adesivo, alegando, preliminarmente, a ocorrência de prescrição intercorrente, a ausência de intimação para requerimento de produção de provas e deficiência de fundamentação da sentença.

No mérito, afirmam que não foi comprovado o direcionamento da licitação, tampouco o dano ao erário e o dolo nas condutas imputadas, devendo ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021 (Id. 256692552, fls. 4.362/4.395).

Contrarrazões apresentadas por Wagner Ferreira e Ferreira Franco Construtora Ltda.

EPP (Id 243258529, págs. 01/10, fls. 4.348/4.353) e Abrahão Costa Martins e Renato Donizeti Ficher (Id. 256692556, págs. 01/10, fls. 4.398/4.407).

A Procuradoria-Regional da República apresentou parecer, opinando pelo provimento da apelação do autor pelo não provimento da apelação adesiva dos requeridos (Id. 275753516, págs. 01/10, fls. 4.411/4.420). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES (RELATORA CONVOCADA): A ação de improbidade foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor de Abrahão Costa Martins, ex-prefeito de Miranorte/TO, Renato Donizeti Ficher, ex-Secretário de Finanças, Ferreira Franco Engenharia Ltda.

EPP, CSN Engenharia Ltda, Consórcio Ferreira Franco/CSN, e Wagner Ferreira, representante legal do referido consórcio, em razão de supostas ilegalidades praticadas na Concorrência nº 01/2010, cujo objeto era a “implantação da primeira etapa das redes coletoras e obras de arte correntes, bueiros celulares e canalização do Córrego Paca”, naquele município (Id. 19582946 - Pág. 01/30, fls. 158/187).

Participaram do certame, realizado em 21/05/2010, somente a Empresa Tabocão Terraplanagem e Pavimentação Ltda – ME e o Consórcio Ferreira Franco/CSN, que se sagrou vencedor, culminando na assinatura do Contrato n. 047/2010 com o município, na data de 12/06/2012, no valor inicial de R$ 12.100.138,23 (doze milhões cem mil cento e trinta e oito reais e vinte e três centavos), com prazo de conclusão da obra em 180 (cento e oitenta) dias.

O Ministério Público Federal afirma que o ex-prefeito direcionou a licitação em favor do Consórcio Ferreira Franco/CSN, mediante a inserção de várias cláusulas restritivas no edital, inviabilizando a participação de outras empresas[1].

A atuação do ex-secretário municipal de finanças teria se dado pelo atesto, em abril de 2010, da existência de recursos para a execução do objeto, quando, na verdade, sequer havia dotação orçamentária suficiente para o cumprimento da avença, considerando que o convênio entre o Município de Miranorte e o Ministério da Integração Nacional – n. 0084/2011 (SIAFI 758728) –fora firmado somente em 30/12/2011, ou seja, mais de 1 ano após a realização da concorrência (21/05/2010).

Ainda de acordo com o autor, após 14 (catorze) dias da assinatura do Contrato n. 047/2012, firmado entre o município e o Consórcio Ferreira Franco/CSN, foi celebrado termo aditivo, objetivando dividir o objeto em etapas e reajustar o valor da suposta 1ª etapa de execução, “que passou a ser de R$ 4.107.146,00”, com aumento de preços unitários de forma desproporcional. (Id 19582946, págs. 01/30, fls. 158/187).

A imputação está lastreada em documentos reunidos pelo autor (Notícia de Fato e Procedimento Preparatório n. 1.36.000.000607/2016-57 – Id. 19582948 e Id. 1958295555, fls. 16, 76 e 96) e no Parecer da AGU n. 266/2013/CONJUR (Id. 19582959, pág. 1, fls. 4.032), nos quais foram verificadas irregularidades no procedimento licitatório a fim de redirecionar o certame em favor da empresa requerida.

A inicial foi recebida somente com relação a Abrahão Costa Martins, ex-prefeito do Município de Miranorte/TO, a Renato Donizeti Ficher, ex-secretário municipal de finanças, à Empresa Ferreira Franco Engenharia Ltda EPP e a Wagner Ferreira, seu representante legal, reconhecida a ilegitimidade passiva do Consórcio Ferreira Franco/CSN e da Empresa CSN Engenharia Ltda. (Id. 19584198, págs. 01/09, fls. 4.031/4.032).

No mérito, o juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer que os agentes públicos – ex-prefeito e ex-secretário municipal de finanças – praticaram a conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, beneficiando os particulares - Empresa Ferreira Franco Construtora Ltda.

EPP e Wagner Ferreira.

Na oportunidade, condenou-os às penas de proibição de contratar com o poder público, além da suspensão dos direitos políticos com relação ao detentor do mandato eletivo, deixando, contudo, de acolher a pretensão ministerial de ressarcimento dos prejuízos, ante a ausência de comprovação efetiva do dano.

Daí o recurso de apelação do MPF, no qual se alega, em síntese, que deve ser reconhecido o dano ao erário in re ipsa, pois em razão do direcionamento do certame, o Poder Público deixou de contratar a melhor proposta (Id. 19584256, fls. 4315/4319).

Em recurso de apelação adesivo, os ex-agentes públicos alegam em preliminar: (i) prescrição; (ii) cerceamento de defesa; e (iii) deficiência de fundamentação da sentença e, no mérito, pleiteiam a absolvição, com base na aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, porquanto ausente a comprovação do dolo e do efetivo dano ao erário (Id. 256692552, fls. 4.362/4.395).

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal e do recurso de apelação adesivo interposto por Abrahão Costa Martins, ex-prefeito do Município de Miranorte – TO, e Renato Donizeti Ficher, ex-secretário municipal de finanças.

Por serem prejudiciais, serão examinadas, inicialmente, as preliminares suscitadas no recurso de apelação adesivo dos requeridos. 1.

Preliminares de prescrição, cerceamento de defesa e deficiência de fundamentação 1.1 Prescrição Não merece guarida a tese de prescrição intercorrente, com fundamento no art. 23, §4º, da Lei n. 8.429/92, inserido pela Lei n. 14.230/2021, pois, consoante o entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 1199, julgado em 18/08/2022, a prescrição deve observar a legislação aplicável ao tempo do ajuizamento da ação, que no caso se deu em 20/12/2017.

Nos termos da Lei n. 8.429/92, com a redação anterior à alteração conferida pela Lei n. 14.230/2021, vigente à época do ajuizamento da demanda, não havia a previsão de prescrição intercorrente, tal como defendida pelos apelantes, não havendo possibilidade de aplicação retroativa, nos termos da jurisprudência já mencionada do Supremo Tribunal Federal.

Além disso, as ações por ato improbidade administrativa imputados a agentes políticos e ocupantes de cargos ou funções de confiança poderiam ser propostas “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou função de confiança” (art. 23, I), e, em se tratando de servidores públicos ocupantes de cargo efetivo ou emprego público, “dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público” (art. 23, II).

O particular, por sua vez, estava sujeito ao mesmo regime prescricional do agente público que praticasse o ato de improbidade, seguindo-se a regra prevista no art. 23, inciso I ou II, da Lei de Improbidade, a depender do caso concreto, tal como prevê a Súmula 634 do STJ: “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”.

Também nesse viés, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, tal como bem concluiu o juízo de primeiro grau, considerando que, no caso: (i) o autor imputou ao detentor do mandato eletivo, ao ocupante do cargo em comissão, à empresa beneficiária do suposto ato de improbidade e seu representante legal, a prática da mesma conduta – descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, consubstanciada na “frustração de licitude de processo licitatório”; (ii) que tanto para os agentes públicos envolvidos como para os particulares beneficiários do ato, o prazo prescricional é o quinquenal, contado do término do exercício do mandato e do cargo em comissão, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, com a redação anterior à Lei n. 14.230/2021, e da Súmula 634 do STJ, no sentido de que “[a]o particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”; e (iii) que o mandato do ex-prefeito se encerrou em 31/12/2012 – circunstância que acarretou, também, a exoneração do cargo em comissão ocupado pelo secretário de finanças – e que a ação de improbidade foi ajuizada em 31/12/2012, dentro do prazo quinquenal, previsto no art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, em sua redação anterior à Lei n. 14.230/2021.

Não consumada, portanto, a prescrição da pretensão punitiva. 1.2 Cerceamento de defesa Os apelantes alegam cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação para que fosse formulado pedido de produção de provas.

A tese não prospera considerando que o juízo de primeiro grau entendeu ser despicienda a produção de outras provas diante do conjunto fático-probatório constante dos autos.

De fato, observa-se que as provas coligidas foram suficientes para que o juízo sentenciante firmasse sua convicção, considerando o disposto no art. 370 do CPC, no sentido de que as provas são destinadas ao convencimento do juiz, cabendo a ele aferir a necessidade ou não de sua realização.

Nesse sentido foi a fundamentação da sentença: [...] O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução do mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas (CPC/2015, art. 355, I).

No caso vertente, as provas colacionadas aos autos são suficientes para o esclarecimento dos fatos (Id. 19584250, pág. 05, fls. 4.298).

Não há que se falar, portanto, em cerceamento de defesa. 1.3.

Deficiência de fundamentação da sentença Igualmente, não deve ser reconhecida a alegada deficiência de fundamentação da sentença, que considerou e analisou pormenorizadamente os fatos e provas coligidos e pautada na legislação pertinente (Id. 19584250, págs. 01/16, fls. 4.294/4.309), mormente porque os apelantes se limitaram a afirmar que “o magistrado invocou motivos genéricos que justificariam qualquer outra decisão”.

Afastadas as preliminares, passa-se ao exame conjunto da matéria de mérito constante do recurso de apelação do Ministério Público Federal e do recurso adesivo dos requeridos, consubstanciada na comprovação ou não do ato de improbidade imputado - art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. 2.

Mérito Inicialmente, importante consignar que as disposições da Lei n. 14.230/2021 – que revogaram e alteraram dispositivos da Lei n. 8.429/92, que se refiram às condutas tidas por ímprobas e às respectivas sanções – devem ser aplicadas retroativamente, com base no “princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica”, que alcança as leis disciplinadoras do direito administrativo sancionador, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199 (ARE 843989, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Public. 12/12/2022).

Nesse contexto, a imputação de direcionamento da licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, deve ser analisada à luz das modificações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, as quais dispõem que, para a configuração do ato de improbidade de dano ao erário, é preciso que a ação ou omissão seja dolosa e que, efetiva e comprovadamente, cause prejuízo aos cofres públicos, consoante previsão dos arts. 1º, §§1º e 2º, e 10, caput, da Lei de Improbidade.

A novel legislação, portanto, ao alterar o caput do art. 10, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Além disso, de acordo com os §§ 1º e 2º[2] do art. 11 da Lei n. 8.429/92, inseridos pela Lei n. 14.230/2021, somente haverá improbidade administrativa – tipificados na referida lei, leis especiais, ou “quaisquer outros tipos especiais de improbidade instituídos por lei”, quando for comprovado, na conduta funcional do agente público, “o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”.

O dolo específico, portanto, para fins de configuração do tipo descrito no art. 10, da Lei n. 8.429/92, com a nova redação conferida pela Lei n. 14.230, deve ser comprovado tanto para o fim de lesar o patrimônio público, como para obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

No caso, verifica-se que, de fato, houve irregularidades no procedimento licitatório, em razão (i) da inserção de cláusulas restritivas no Edital da Concorrência n. 01/2010 (Id. 19583967, págs. 01/03, fls. 2.176/2.190); (ii) de inconsistências nas informações contidas no atesto realizado pelo ex-secretário de finanças do município, de que havia dotação orçamentária suficiente a respaldar a execução do objeto, que fora licitado antes da celebração do convênio com o Ministério da Integração, de modo a violar o disposto no art. 7º, § 2º, IV, da Lei n. 8.666/93[3]; e (iii) da assinatura do primeiro termo aditivo do Contrato n. 047/2012, firmado entre o Município de Miranorte/TO e a empresa requerida, a fim de dividir o objeto em etapas e reajustar o valor da suposta 1ª etapa de execução, com aumento de preços unitários de forma desproporcional (Id. 19582958, págs. 05/06, fls. 205/206 – 12/06/2012).

No entanto, devem ser afastadas as imputações da conduta de “frustração de licitude de processo licitatório”, descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, com relação a todos os requeridos.

Isso porque, inexiste prova de que o ex-prefeito, o ex-secretário municipal de finanças, tampouco a empresa vencedora do certame e seu representante legal tenham atuado com o dolo específico de lesar o patrimônio público ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

No ponto, embora a sentença tenha reconhecido a prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, condenou o ex-prefeito e o ex-secretário de finanças em razão da “má-gestão” e “inaptidão” de ambos para gerir o município e a respectiva pasta, elementos que, por si sós, não são aptos à caracterização do dolo específico dos agentes públicos de lesar o patrimônio público ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (Id. 19584250, págs. 11/12, fls. 4.305/4.306).

Imprescindível destacar, ainda, que não constam da causa de pedir ou do pedido formulado na inicial da ação de improbidade, os seguintes fundamentos adotados na sentença para condenar o ex-prefeito, a empresa e seu representante legal pelo apontado ato de direcionamento da licitação, quais sejam, a utilização de meio fraudulento – “ardil” – pela Empresa Ferreira Franco Ltda.

EPP na constituição de falso consórcio empresarial com a Empresa CSN Engenharia Ltda. para vencer a licitação, e na impetração de mandado de segurança perante a Justiça Estadual, utilizando-se da razão social do referido consórcio, que sequer observou as formalidades legais de constituição com a anuência do ex-prefeito requerido, a fim de retomar a execução do contrato, suspenso na gestão do prefeito sucessor.

Tais fatos e conclusões, como cediço, não podem ser considerados na formulação do juízo de valor, ante a ausência de imputação formal, precisa e pormenorizada por parte do autor da ação de improbidade.

Além disso, a utilização de licitação pretérita, ao contrário do afirmado pelo autor, foi admitida pelo órgão concedente, conforme consta do item 23 da Nota Técnica RPZ n. 037/2015 do Ministério da Integração, ante a apresentação do 2º Termo Aditivo do Contrato, firmado entre o Município e a Empresa Ferreira Franco Engenharia Ltda.

EPP, cujo objeto era a adequação da planilha orçamentária (Id. 19583932, pág. 59, fls. 614).

Ademais, houve a adequação do valor objeto da avença, conforme a Nota Técnica RPZ n. 012/2014; o Ofício n. 0852/2014 do Município encaminhado à Empresa Ferreira Franco Engenharia Ltda, contendo as planilhas orçamentárias de adequação (Id. 19583930, págs. 67/74, fls. 519/526 – 10/10/2014); o respectivo aceite da empresa (Id. 19583930, pág. 66, fls. 518 – 13/10/2014); e o termo aditivo contendo tais adequações (Id. 19583930, págs. 75/76, fls. 527/528 – 13/10/2014).

Por fim, não houve a comprovação do efetivo dano ao erário, sobretudo, porque houve a prestação de grande parte do objeto do contrato, consoante se extrai do Parecer nº 32/2017 – da Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Departamento de Obras do Ministério da Integração, subscrito em 14/02/2017 – no sentido de que “houve um considerável avanço físico da obra e que a atual situação da obra é compatível com o total dos recursos pagos à construtora” (Id. 19583936, págs. 37/39, fls. 828/829).

Nesse aspecto, cumpre reproduzir trecho da sentença, consignando que 95% (noventa e cinco por cento) da obra foi executada: [...] 64.

Há informação do Ministério da Integração de que 95% da obra foi executada, liberando o pagamento até essa medição (I3974756 – fl. 38).

A licitação posterior, embora sirva de parâmetro para indicar possível superfaturamento, não constitui prova hábil a demonstrar a existência de dano ao erário e/ou desvio da verba pública.

Esse aspecto exige comprovação por meio de prova técnica (perícia de engenharia), com levantamento de quantitativos e de custos, a partir dos preços executados à época dos fatos.

Diante desse quadro e à falta de outras provas dando conta de dano, não vislumbro a ocorrência de prejuízo ao Erário passível de ressarcimento. [...] (Id. 19584250, págs. 10/11, fls. 4.303/4.304) Também nessa linha, já vislumbrava o juízo sentenciante ao examinar o pedido de indisponibilidade de bens: [...] O MPF pleiteia a condenação com base no valor integral do convênio.

Nada argumenta acerca da ocorrência de irregularidades na obra.

Não há qualquer indício de que tenha havido defeito na sua execução, nem da ocorrência de sobrepreço.

As improbidades narradas na inicial apontam no sentido da restrição da concorrência, mas não sinalizam no sentido de que houve pagamento de vantagem indevida a agente público, ou de que houve lesão ao erário.

O valor global do convênio ou o montante recebido pela requerida Ferreira Franco Engenharia LTDA., de acordo com o Portal de Convênios do Governo Federal não correspondem automaticamente ao valor do dano ao erário.

Para se traçar tal liame, seria necessária a apresentação de provas de que a execução do objeto do convênio foi deficiente.

Tais provas sequer foram mencionadas na inicial. (Proc. n. 1000151-52.2018.4.01.4300).

Tal conclusão, inclusive, fora mantida por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n. 1009136-09.2018.4.01.0000, da relatoria do Desembargador Federal Néviton Guedes, interposto contra referida decisão, da qual se extrai o seguinte excerto: “[o] órgão ministerial não individualizou o valor do suposto dano ao erário causado pelos réus, que não pode ser traduzido no montante correspondente ao valor global do contrato [...] sem falar que, de uma forma ou de outra, o valor do serviço eventualmente prestado tem que ser deduzido do suposto dano, sob pena de um ato ilícito inverso: enriquecimento ilícito da Administração”.

Nesse contexto, não merece acolhida a tese ministerial de que deve ser reconhecido o dano presumido, pois “[a] partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA)”(AC 0004309-55.2013.4.01.4200, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, TRF1 - Terceira Turma, PJe 28/09/2023 – sem grifos no original).

Assim, à míngua de um mínimo substrato probatório de que os requeridos tenham atuado de maneira dolosa a fim de causar dano ao erário e de obter, para si ou para outrem, proveito ou benefício indevido decorrente da prática do ato imputado, somada à ausência do efetivo prejuízo supostamente causado ao erário, deve ser afastada a condenação pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92.

Por fim, nos termos do art. 1.005 do CPC, que fundamenta o efeito expansivo subjetivo do recurso, o resultado do julgamento desta apelação deve, também, ser estendido aos demais requeridos não apelantes: Empresa Ferreira Franco Construtora Ltda. - EPP e Wagner Ferreira.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal, e dou provimento à apelação adesiva de Abrahão Costa Martins, ex-prefeito do Município de Miranorte/TO, e de Renato Donizeti Ficher, ex-secretário municipal de finanças, para reformar a sentença e afastar a condenação pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, com extensão dos efeitos da absolvição aos demais requeridos não recorrentes.

Sem honorários advocatícios ou custas processuais (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

Juíza Federal Rosimayre Gonçalves Relatora Convocada [1] Tais como: exigências de comprovação do capital social integralizado em valor igual ou superior a 10% do valor da contratação; de realização de depósito garantia de R$121.314,00; de índice de liquidez muito superior ao recomendado; de que a vistoria fosse realizada na mesma data e horário por todos os participantes, além da disponibilização do edital somente na sede da prefeitura por meio de pagamento de taxa em valor muito superior ao custo de produção (R$400,00). [2] Lei n. 8.429/92 “Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: [...] § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei” [3] Art. 7º, § 2º, IV, da Lei n. 8.666/93 “As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando [...] houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198)1001233-55.2017.4.01.4300 APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: ABRAHÃO COSTA MARTINS, RENATO DONIZETI FICHER, FERREIRA FRANCO CONSTRUTORA LTDA - EPP, WAGNER FERREIRA Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL LEMOS BRANDAO - TO7448-A Advogados do(a) APELADO: CRISTINA VIANA DE SIQUEIRA MELAZZO - GO18154-A, MARCIO EMRICH GUIMARAES LEAO - GO19964-A Advogado do(a) APELADO: EDER MENDONCA DE ABREU - TO1087-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DANO AO ERÁRIO.

ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92.

FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE CERTAME LICITATÓRIO.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

CARÁTER SANCIONADOR.

TEMA 1.199 DO STF.

DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DE OBTER BENEFÍCIO, PARA SI OU PARA OUTREM.

NÃO COMPROVADO.

PERDA PATRIMONIAL EFETIVA NÃO DEMONSTRADA.

APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

APELAÇÃO ADESIVA PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS REQUERIDOS NÃO RECORRENTES.

ART. 1.005 DO CPC. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal e de apelação adesiva interposta por ex-prefeito e ex-secretário de finanças do Município de Miranorte/TO contra sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer que os agentes públicos frustraram a licitude de certame licitatório, cujo objeto era a “implantação da primeira etapa das redes coletoras e obras de arte correntes, bueiros celulares e canalização do Córrego Paca” naquele município, de modo a beneficiar a empresa privada, vencedora da licitação, e seu representante legal, incorrendo na prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. 2.

Preliminares de prescrição, cerceamento de defesa e deficiência de fundamentação suscitadas no recurso adesivo rejeitadas. 3.

As disposições da Lei n. 14.230/2021 – que revogaram e alteraram dispositivos da Lei n. 8.429/92, que se refiram às condutas tidas por ímprobas e às respectivas sanções – devem ser aplicadas retroativamente, com base no “princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica”, que alcança as leis disciplinadoras do direito administrativo sancionador, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199 (ARE 843989, Relator Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Public. 12/12/2022). 4.

A conduta de frustrar a licitude de certame licitatório, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, deve ser analisada à luz das modificações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, as quais dispõem que para a configuração do ato de improbidade de dano ao erário, é preciso (i) que seja comprovado, na ação ou omissão, o dolo específico do agente de lesar o patrimônio público e de obter proveito ou benefício indevido, para si, ou para outra pessoa ou entidade (art. 1º, §§1º e 2º, e art. 11, §§1º e 2º), e (ii) que seja demonstrada a perda patrimonial efetiva que cause prejuízo ao erário (art. 10, caput). 5.

A imputação está lastreada em documentos reunidos pelo Ministério Público Federal e em parecer da Advocacia-Geral da União, nos quais foram verificadas irregularidades no procedimento licitatório a fim de redirecionar o certame em favor da empresa requerida. 6.

De fato, houve irregularidades no procedimento licitatório, em razão (i) da inserção de cláusulas restritivas no Edital da Concorrência n. 01/2010; (ii) de inconsistências nas informações contidas no atesto realizado pelo ex-secretário de finanças do município, de que havia dotação orçamentária suficiente a respaldar a execução do objeto, que fora licitado antes mesmo da celebração do convênio com o Ministério da Integração; e (iii) da assinatura do primeiro termo aditivo do contrato firmado entre o Município de Miranorte/TO e a empresa requerida, a fim de dividir o objeto em etapas e reajustar o valor da suposta 1ª etapa de execução, com aumento de preços unitários de forma desproporcional. 7.

Não obstante as irregularidades apontadas no procedimento licitatório, não há prova nos autos do alegado direcionamento do certame; do dolo específico de causar prejuízo ao erário ou de obter proveito ou benefício indevido, para si, ou para outra pessoa ou entidade de obter vantagem; e da comprovação da perda patrimonial efetiva com relação a todos os requeridos na ação de improbidade administrativa. 8.

Embora a sentença tenha reconhecido a prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, condenou o ex-prefeito e o ex-secretário de finanças em razão da “má-gestão” e “inaptidão” de ambos para gerir o município e a respectiva pasta, elementos que, por si sós, não são aptos à caracterização do dolo específico ou má-fé dos agentes públicos de lesar o patrimônio público ou de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 9.

Além disso, o Ministério da Integração Nacional, por meio da Nota Técnica RPZ n. 037/2015, admitiu a utilização de licitação pretérita, apontada como irregular pelo autor e, conforme a Nota Técnica RPZ n. 012/2014, houve a adequação do valor objeto da avença. 10.

Ausente, também, a comprovação do efetivo dano ao erário, porque houve a prestação de grande parte do objeto do contrato, consoante se extrai do Parecer nº 32/2017 – da Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Departamento de Obras do Ministério da Integração, subscrito em 14/02/2017 – no sentido de que “houve um considerável avanço físico da obra e que a atual situação da obra é compatível com o total dos recursos pagos à construtora”. 11. É assente o entendimento de que, “[a] partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA)”. (AC 1000137-35.2017.4.01.3902, Desembargador Federal Wilson Alves de Souza, Terceira Turma, PJe de 21/03/2024). 12. À míngua de um mínimo substrato probatório de que os requeridos tenham atuado de maneira dolosa a fim de causar dano ao erário e de obter, para si ou para outrem, proveito ou benefício indevido decorrente da prática do ato imputado, somada à ausência do efetivo prejuízo supostamente causado ao erário, deve ser afastada a condenação pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, resultado que deve ser estendido aos demais requeridos não apelantes, nos termos do art. 1.005 do CPC. 13.

Apelação do Ministério Público Federal a que se nega provimento. 14.

Apelação adesiva do ex-prefeito e secretário de finanças do Município de Miranorte/TO provida para reformar a sentença e afastar a condenação pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, com extensão dos efeitos da absolvição aos demais requeridos não recorrentes.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal e dar provimento à apelação adesiva dos agentes públicos para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos, com extensão dos efeitos da absolvição aos demais requeridos não recorrentes, nos termos do voto da relatora.

Juíza Federal Rosimayre Gonçalves Relatora Convocada