TRF1 - 1006239-80.2024.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF PROCESSO:1006239-80.2024.4.01.3400 CLASSE:PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE XII SOCIEDADE LIMITADA, SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE XI SOCIEDADE LIMITADA, SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE X SOCIEDADE LIMITADA REU: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL DECISÃO Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE X SOCIEDADE LIMITADA, SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE XI SOCIEDADE LIMITADA e SOLAR NEWEN BAHIA ENERGIA SPE XII SOCIEDADE LIMITADA em desfavor da AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA-ANEEL, objetivando: “99. ante todo o acima exposto, considerando (a) o risco iminente de pagamento, pelas Requerentes, da multa rescisória no valor de R$ 129.538.495,30 (cento e vinte e nove milhões, quinhentos e trinta e oito mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e trinta centavos); (b) a violação à jurisprudência administrativa e ao princípio da isonomia, pela ANEEL, ao abruptamente alterar o entendimento sobre a alteração de cronograma de empreendimentos do ACL; (c) a inexistência de previsão legal sobre a necessidade de comprovação de excludente de responsabilidade para alteração de cronograma de empreendimentos do ACL; (d) o enquadramento do caso das Requerentes na excludente de responsabilidade prevista no artigo 19, da Lei 13.360/2016; e (e) a postura proativa das Requerentes ao envidar os melhores esforços para seguir com o cronograma as Requerentes requerem: a concessão da medida de liminar, para que seja determinada (a) a suspensão dos CUSTs; (b) suspensão qualquer cobrança das EUSTs vencidas e vincendas até que seja proferida decisão de mérito na presente ação, incluindo a garantia financeira exigida pelos CUSTs e (c) a proibição de imposição de eventuais sanções às Requerentes, em razão da não implementação dos Empreendimentos, até que seja proferida decisão de mérito na presente ação; em sede de sentença, a procedência da demanda, com a alteração dos cronogramas de implementação dos Empreendimentos nos moldes propostos pelas Requerentes (Doc. 28) e do início da execução dos CUSTs, respeitando a nova entrada em operação comercial dos Empreendimentos, considerando (a) o direito das Requerentes terem o Novo Pleito de Alteração dos Cronogramas julgado em consonância com a jurisprudência administrativa consolidada da ANEEL vigente quando o primeiro pedido de alteração de cronograma feito pelas Requerentes foi protocolado (06.10.2021), tendo em vista que o indeferimento deu-se em razão da mudança de interpretação normativa, pela ANEEL, sem o devido regime de transição, dando tratamento isonômico às Requerentes e em prestígio ao previsto pelos artigos (i) 5º da Norma Organizacional, que regula os procedimentos decisórios na ANEEL, anexa à Resolução Normativa nº 273/2007; (ii) 5º da Constituição Federal; (iii) 3º, inciso IV da Lei nº 13.874/2018 (Lei de Liberdade Econômica); e (iv) 23 do Decreto-Lei nº 4.657/42 (LINDB); (b) a evidente excludente de responsabilidade vivenciada pelas Requerentes nos últimos 2 (dois) anos, tendo em vista que foram indevidamente dragadas para o olho do furacão de uma operação da Polícia Federal que, mais de dois anos depois de sua deflagração, foi considerada ilegal pelo c.

STJ, tendo seus bens, direitos e valores indevidamente bloqueados por mais de um ano e sofrido as mais severas restrições de crédito e abalo em suas reputações negociais, tanto que se viram obrigadas a pedir Recuperação Judicial, enquadrando-se perfeitamente na hipótese prevista no artigo 19 da Lei 13.360/2016. (...).”.

As partes autoras alegam, em síntese, que: - em 08.03.2022, celebraram com o ONS oito CUSTS permanentes, necessários para obter o direito de conectar suas usinas ao Sistema Interligado Nacional – SIN, com início da vigência em 30.03.2023.

Contudo, em 29.04.2021, foi determinada, de maneira indevida, a constrição da integralidade do patrimônio do Grupo Newen, em razão da deflagração da “Operação Black Flag”.

Em 12.05.2021, em decorrência das Medidas Constritivas, o Grupo Newen teve bloqueados (i) R$ 9.260.662,99; e (ii) a totalidade das cotas das empresas, o que o obrigou – após diversas tentativas de manutenção de suas atividades, envidando seus melhores esforços para renegociar suas obrigações e viabilizar a implementação dos empreendimentos de geração – a propor pedido de recuperação judicial.

Considerando os efeitos da “Operação Black Flag” nos Empreendimentos, incluindo a Recuperação Judicial, a obtenção de recursos para implantação se tornou impossível; - foram indevidamente dragadas para o olho do furacão de uma operação da Polícia Federal que, mais de dois anos depois de sua deflagração, foi considerada ilegal pelo c.

STJ, tendo seus bens, direitos e valores indevidamente bloqueados por mais de um ano e sofrido as mais severas restrições de crédito e abalo em suas reputações negociais, tanto que se viram obrigadas a pedir Recuperação Judicial.

Desse modo, a causa da impontualidade e do descumprimento das obrigações regulatórias do Grupo Newen não seria imputável às pessoas jurídicas que o compõem e tampouco às pessoas físicas que o administram, sendo a atuação estatal, agora considerada ilegal, a causadora direta de tais situações, em evidente hipótese prevista pelo artigo 19 da Lei 13.360/2016; - em 06.10.2021, protocolaram pleito de alteração de características técnicas, cumulado com pedido de alteração de cronograma, junto à ANEEL, o qual não foi analisado, motivo pelo qual protocolaram, em 27.05.2022, carta informando a desistência do pleito de alteração do cronograma, visto que, por conta do decurso do tempo, o cronograma apresentado não mais condizia com o programado em outubro de 2021; - em 30.05.2023, apresentaram novo pedido de alteração dos cronogramas perante a ANEEL, com pedido de medida cautelar objetivando a suspensão (i) da exigibilidade dos Encargos de Uso do Sistema de Transmissão (EUST), decorrentes dos CUSTs, até a decisão final sobre o novo pedido de alteração dos cronogramas; e (ii) da imposição de eventuais sanções às Requerentes, em razão da não implementação dos Empreendimentos (“Novo Pleito de Alteração dos Cronogramas”).

Contudo, em 11.07.2023, a Diretoria Colegiada da ANEEL, no âmbito da 24ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria, acompanhou o Voto do Dir.

Rel.

Fernando Luiz Mosna Ferreira da Silva e negou provimento à medida cautelar postulada pelas Requerentes, sob o fundamento de que estavam ausentes o periculum in mora e o fumus boni iurus, de forma genérica.

A r. decisão foi formalizada através do Despacho ANEEL nº 2.260/2023; - em 28.08.2023, foram surpreendidas com uma notificação enviada pelo ONS, informando a rescisão dos CUSTs, devido à falta de apresentação da garantia financeira prevista nos contratos, bem como ao inadimplemento das parcelas devidas desde abril/2023; - em decorrência de liminar parcialmente deferida no mandado de segurança n. 1086790-81.2023.4.01.3400, determinando o julgamento do Novo Pleito de Alteração dos Cronogramas no prazo de 15 (quinze) dias, na 35ª Reunião Pública Ordinária da Diretoria da ANEEL, ocorrida em 26.09.2023, a Requerida indeferiu o pleito sob a genérica argumentação de que “[n]o voto condutor do pedido de medida cautelar, o relator avaliou que “a motivação para o pedido de excludente de responsabilidade decorrente de constrição judicial do patrimônio do grupo não está abarcada entre aquelas situações previstas no art.19 da Lei 13.360/2016”.

Concordo com esse entendimento inicial; questões afetas ao financiamento dos empreendimentos encontram-se alocadas ao agente autorizado na matriz de riscos dos empreendimentos de geração e não podem ser alegadas para afastar a responsabilidade pelo atraso na implantação”. - sua situação, todavia, tratou-se de evidente fortuito externo.

Ainda que assim não fosse, de acordo com entendimento anterior da ANEEL, a exigência de excludente de responsabilidade, prevista no art. 19 da Lei 13.360/2016, seria aplicável apenas para fins de extensão do prazo da outorga, e não para alteração de cronograma, apenas com adiamento dos marcos de suas outorgas.

Entretanto, a ANEEL alterou abruptamente o entendimento sobre a alteração de cronograma de empreendimentos do ACL (Ambiente de Comercialização Livre), violando jurisprudência administrativa anterior e o princípio da isonomia; - a alteração de entendimento da ANEEL deveria ser precedida de regime de transição, conforme determinado pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), o que não foi feito, sendo imperioso que o d.

Juízo declare o direito das Requerentes a terem seu pedido de alteração de cronograma julgado em consonância com a jurisprudência administrativa consolidada da ANEEL vigente quando o primeiro pedido de alteração de cronograma feito pelas Requerentes foi protocolado.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Despacho (id2025276148) determinou que a parte autora justificasse o valor dado à causa.

Manifestação da parte autora (id2066052682).

Despacho (id2124145145) determinou a intimação do órgão de representação processual da ANEEL para se manifestar acerca do pedido de tutela de urgência, no prazo de 5 (cinco) dias.

A ANEEL apresentou manifestação sobre o pedido de tutela (id2126009663).

Nova manifestação da parte autora (id2130966625).

Vieram os autos conclusos para decisão.

Decido.

A tutela de urgência de natureza antecipada pode ser concedida liminarmente, com ou sem caução real ou fidejussória idônea, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, "caput", §1º e 2º, do CPC), além da vedação de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art., 300, § 3º, do CPC).

No caso em análise, contudo, não se vislumbra a existência do primeiro requisito, pois não há nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito das autoras.

Com efeito, não há que se falar em caso fortuito, pois, conforme esclarecido pela ANEEL, as Resoluções Autorizativas das UFV Solar Newen Bahia X A, X B, X C, XI A, XI B, XI C, XII A e XII B foram emitidas em 10 de agosto de 2021, ao passo que a Operação Black Flag da Polícia Federal foi deflagrada em 29 de março de 2021, a determinação legal para a primeira constrição do patrimônio do Grupo Newen se deu no mês seguinte, em abril de 2021, e o bloqueio efetivo do valor de quase dez milhões de reais ocorreu em 12 de maio de 2021.

Ou seja, todos esses eventos ocorreram antes da emissão da outorga.

Ademais, a ANEEL informa que: (...) antes da emissão das outorgas, houve a necessidade de confirmação do cronograma de implantação proposto pelas empresas, tendo em vista divergências entre dados apresentados em documentos diferentes.

As autoras tiveram que confirmar a data de início da operação em teste e da operação comercial dos empreendimentos para 30 de abril de 2024.

Ou seja, já diante dos primeiros eventos relacionados à operação da Polícia Federal, houve a possibilidade de ajustar o cronograma antes da emissão das outorgas.

Daí que não é possível alegar que tais eventos seriam desconhecidos ou imprevisíveis e que suas consequências seriam não-gerenciáveis ou não-mitigáveis.

Os agentes, diante do conhecimento dos eventos por ele elencados, que desencadearam outros eventos que culminaram no pedido de recuperação judicial, optaram por manter o pedido de outorga, com data prevista para início da operação comercial para 2023.

Relembre-se que, pouco mais de um mês depois da emissão das outorgas, os Agentes pleitearam alteração de cronograma, desistindo do pleito antes da instrução processual pela área técnica.

Além disso, é importante destacar que a assinatura dos CUST foi realizada em março de 2022, com previsão de início de execução no intervalo de um ano, sem que a situação financeira do Grupo Newen estivesse solucionada; ao contrário, ainda se estava às voltas com a discussão sobre o pedido de recuperação judicial e com os bens bloqueados pela justiça.

Ademais, as autoras pretendem a postergação da entrada em operação comercial das centrais geradoras em cinco anos, de 30 de abril de 2023 para 28 de abril de 2028, prazo bastante superior ao do bloqueio dos seus bens, direitos e valores.

Quanto à alegação de que a exigência de excludente de responsabilidade, prevista no art. 19 da Lei 13.360/2016, seria aplicável apenas para fins de extensão do prazo da outorga, e não para alteração de cronograma, o referido dispositivo assim dispõe: Art. 19.

Havendo atraso no início da operação comercial decorrente de circunstâncias caracterizadas pela Aneel como excludentes de responsabilidade, o prazo da outorga de geração ou transmissão de energia elétrica será recomposto pela Aneel por meio da extensão da outorga pelo mesmo período do excludente de responsabilidade, bem como será feito o adiamento da entrega de energia caso o empreendedor tenha contrato de venda em ambiente regulado.

Parágrafo único.

Para os fins do disposto no caput , entendem-se como excludentes de responsabilidade todas as ocorrências de caso fortuito e força maior, incluindo, mas não se limitando a, greves, suspensões judiciais, embargos por órgãos da administração pública direta ou indireta, não emissão de licenças ou autorizações pelos órgãos competentes por motivo não imputável ao empreendedor e invasões em áreas da obra, desde que reconhecidos pela Aneel a ausência de responsabilidade do agente e o nexo de causalidade entre a ocorrência e o atraso na entrada em operação comercial.

De fato, o dispositivo se refere expressamente apenas à possibilidade de extensão do prazo da outorga para os casos de atraso no início da operação comercial decorrente de excludente de responsabilidade.

Entretanto, isso não significa que o agente autorizado possa alterar o cronograma apenas por sua vontade, já que o cumprimento do prazo de início da operação previsto no cronograma estabelecido no ato de outorga constitui sua obrigação, devendo assumir os ônus por eventuais atrasos.

A Resolução Normativa nº 921, de 23 de fevereiro de 2021, veio deixar clara essa responsabilidade: (...) Art. 2º Constituem obrigações gerais do Autorizado: I - implantar e operar a central geradora, executando as obras correspondentes, em conformidade comas normas técnicas e legais específicas, conforme cronograma apresentado à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, e estabelecido na respectiva Resolução Autorizativa, responsabilizando-se, de forma objetiva, pelo cumprimento dos marcos definidos, assumindo os ônus por eventuais atrasos, ressalvados os casos de escusabilidade em razão de atos praticados pelo Poder Público, caso fortuito ou força maior, nos termos do parágrafo único do art. 393 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); (nossos grifos) (...).

Neste ponto, cumpre destacar que as agências reguladoras são autarquias disciplinadas por um regime jurídico especial, que visam especificamente regular determinadas atividades que, antes privativas do Estado, foram transferidas para o setor privado, em face do processo de desestatização implementado no país.

Essas agências têm como características a independência, a especialização técnica e a atribuição regulamentadora que a lei de instituição lhes confere no âmbito do seu ordenamento setorial.

O poder regulador das agências deve ser um instrumento de integração de normas, a fim de dar maior especificidade às leis que têm valores mais genéricos, trabalhando no campo da sua execução, mediante critérios técnicos e econômicos, sem contrariar ou inovar os textos legais, em estrita obediência ao princípio da legalidade.

No que tange à alteração de entendimento da ANEEL, não se vislumbra qualquer ilegalidade, tendo em vista que não há nenhuma lei que proíba uma agência reguladora de mudar seu entendimento, desde que pautado em critérios técnicos e/ou econômicos, e que a interpretação das normas ocorra da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirigem, vedada aplicação retroativa de nova interpretação, nos termos do art. 5º, X, da Resolução Normativa n. 273/2007.

Também não fere o princípio da isonomia quando se trata de entendimento aplicado a todos os pedidos formulados a partir da sua vigência.

A ANEEL esclarece que o novo entendimento encontra-se consolidado desde 2022, juntando à sua manifestação outros despachos do referido ano no mesmo sentido do que foi proferido no caso das autoras.

Informa, ainda, que: Em relação ao tema, ficou assentado na decisão que indeferiu o pedido de reconsideração (ANEXO III), que a alteração de cronograma de implantação, mesmo daqueles empreendimentos com foco no ACL, sem o devido reconhecimento de excludente de responsabilidade, implicaria em alocação de riscos e custos a terceiros, uma vez que, na atual conjuntura de intensa competição por margem de acesso, alterar cronograma sem reconhecer que o empreendedor não foi o responsável pelo atraso, significaria alocar custos e riscos desse atraso a terceiros, e não àquele que lhe deu causa.

Desse modo, com o regulamento vigente, ao alterar o cronograma da outorga sem analisar o mérito do excludente de responsabilidade, a ANEEL permitiria que o empreendedor postergue o início da vigência do seu CUST e, consequentemente, o início do pagamento do EUST, transferindo custos aos demais usuários da Rede Básica, que irão suportar, na forma de rateio, os custos de operação do SIN e aqueles relacionados a investimentos realizados para permitir o acesso daquele usuário, além de incentivar um comportamento inadequado de reserva de acesso e de falta de diligência com os compromissos assumidos na outorga.

Cumpre asseverar que ato administrativo lastreado em fundamento técnico tem presunção de legitimidade, devendo ser demonstrado de forma cabal que a Administração Pública incorreu em equívoco, e se for alegada nulidade, deve a mesma ser demonstrada, situação que não pode ser vislumbrada na presente demanda.

Ressalte-se, por fim, que o pedido da parte autora foi formulado em 30.05.2023, bem depois do novo entendimento consolidado, não havendo que se falar em necessidade de regime de transição.

Quanto ao primeiro requerimento, formulado em 06.10.2021, a própria parte autora informa que, em 27.05.2022, protocolou carta informando a desistência do pleito de alteração do cronograma, visto que o cronograma apresentado em outubro de 2021 não mais atenderia sua necessidade, por conta do decurso do tempo.

Deixa claro, portanto, que o pedido formulado em 30.05.2023 trata-se de novo pedido, inclusive com cronograma diferente, motivo pelo qual não há que se falar em aplicação da jurisprudência administrativa consolidada da ANEEL vigente na data do primeiro requerimento.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão da tutela provisória de urgência.

Cite-se a parte ré.

Intimem-se.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, 16 de dezembro de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal