TRF1 - 1041412-73.2021.4.01.3400

Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1041412-73.2021.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTO POSTO GOLDEN GAS 202 LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de provimento liminar, impetrado por Auto Posto Golden Gas 202 LTDA. em face de alegado ato coator da Delegado-Chefe da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal, objetivando, em síntese, a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a compensação dos valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

Afirma a impetrante, em abono à sua pretensão, que é pessoa jurídica de direito privado, sendo contribuinte da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como do ICMS.

Aduz que, sob pena de violação ao princípio da capacidade contributiva, insculpido pelo Constituinte de 1988 no ordenamento jurídico-tributário pátrio.

Aponta ofensa ao Princípio constitucional da Isonomia e requer a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins (id. 584688369).

Juntou procuração e documentos ids. 584688372 e 584688373.

Despacho id. 1273739756 determinou o recolhimento de custas.

Custas recolhidas id. 1302479278.

Decisão id. 587902893, deferiu o pedido de provimento liminar.

A União requereu seu ingresso no feito, id. 601610864.

Devidamente notificada, a autoridade tida por coatora apresentou informações id. 601218354, sustentando que há diferença relevante entre o ICMS incidente nas vendas, e o montante do ICMS a ser recolhido pela impetrante diretamente aos cofres públicos, sendo que o primeiro valor (ICMS destacado nas notas fiscais) tenderá sempre a ser maior que o último (ICMS a recolher).

Alega que a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 indica exatamente que apenas o valor efetivamente suportado por um contribuinte e recolhido por ele poderá ser excluído das bases de cálculo de PIS e Cofins.

Requer a denegação da ordem.

Em parecer, id. 736834975, o MPF relatou a ausência de interesse público primário apto a provocar sua intervenção na demanda.

Vieram-me os autos conclusos. É o que tenho a relatar.

Decido.

Analisando a demanda em questão, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido de provimento liminar, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: A concessão de medida liminar em mandado de segurança reclama a satisfação simultânea dos seguintes requisitos: a) relevância dos fundamentos invocados (fumus boni iuris) e b) risco de ineficácia da medida (periculum in mora), a teor do artigo 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

No caso em exame, vislumbro plausibilidade do direito invocado.

O tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não reúne maior complexidade.

As contribuições PIS e COFINS foram instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares n. 7/70 e 70/91, com previsão de depósitos pelas pessoas jurídicas especificadas, em montantes baseados na receita ou faturamento, nos termos do artigo 195, I, b, da Constituição Federal.

A Lei n. 9.718/98, por sua vez, definiu que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, assim como explicitou quais tributos seriam excluídos da base de cálculo das contribuições em comento, in verbis: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; Em que pese a nitidez como é tratada a formação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela legislação de regência, a indicar, inclusive, quais tributos não integrariam o conceito de receita bruta, o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, firmou compreensão de ser inviável a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro, excluindo do conceito de faturamento as parcelas relativas ao ICMS, como se verifica da ementa a seguir RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, possui jurisprudência alinhada ao Pretório Excelso, como demonstra o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

DESNECESSIDADE.

PRECEDENTES DO STF.

IMPOSTO ICMS.

NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. 1.

O julgamento de mérito, realizado sob a sistemática da repercussão geral, autoriza a aplicação imediata da tese fixada às causas que versem sobre o tema, sendo prescindível o trânsito em julgado do paradigma.

Precedentes do STF (RE 1007733 e RE 989413). 2.

Este Tribunal Regional Federal possuía jurisprudência no sentido de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual configura desembolso (despesa) e não receita.

E, em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral sobre o tema ora em análise, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 3.

Agravo de instrumento desprovido. (AI 0033527-79.2017.4.01.0000/MT, 8ª Turma, Rel.

Juíza Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, julgado em 27/08/2018).

Esse o quadro, curvo-me a orientação jurisprudencial ora pacificada para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS, ou do ICMS-ST, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Portanto, DEFIRO o pedido de provimento liminar postulado, para determinar à autoridade impetrada que exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor destacado do ICMS e o ICMS-ST incidentes sobre a atividade empresarial exercida pela parte impetrante.

Destaco, por oportuno, que a pretensão deduzida pela impetrante encontra esteio no tema 69/STF e 1.125/STJ DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada, com base no art. 487, I, do CPC para determinar à autoridade coatora que exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor destacado na nota fiscal relativamente ao ICMS e ao ICMS ST, neste último caso desde que haja substituição tributária progressiva, compensando-se os valores injustamente recolhidos, nos últimos 5 anos, em virtude da inclusão ilegal da aludida exação.

Custas em ressarcimento.

Honorários incabíveis (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura. (Assinado Digitalmente) juiz Diego Câmara 17.ª Vara Federal - SJDF