TRF1 - 1028985-30.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Goiás 4ª Vara Federal Cível da SJGO SENTENÇA TIPO "B" 1028985-30.2024.4.01.3500 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: HOSPCOM EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA - EPP IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL GOIÂNIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por HOSPCOM EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA - EPP em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL GOIÂNIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) objetivando ver reconhecida a inexigibilidade dos créditos tributários do PIS e da Cofins devidos sobre o próprio PIS/Cofins incluído na base de cálculo das referidas contribuições.

Sustentou, em síntese, que: a) é contribuinte do PIS e da COFINS; b) o art. 1º da Lei 12.973/2014, deixou de prever que o fato gerador das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS seria o faturamento, passando a estabelecer que estas incidiriam sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica; c) o simples ingresso de rubricas a título de “entrada” na contabilidade da empresa não induz à existência de receita tributável para o fim de incidência do PIS e da COFINS; d) para o fim de obter provimento judicial garantindo a proteção dos seus direitos líquidos e certos de promover a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, em conformidade com a jurisprudência firmada pelo STF acerca do tema e com o conceito de receita bruta constitucionalmente concebido no ordenamento jurídico pelo art. 195, inc.

I, alínea “b”, da CRFB/88; e) o periculum in mora é nítido, residindo principalmente no fato de a Impetrante ter que desembolsar valor maior do que aquele efetivamente devido a título de PIS e COFINS.

Emenda à inicial.

Indeferido o pedido de liminar.

Comunicado a interposição de Agravo de Instrumento pelo Impetrante.

A União ingressou no feito.

Notificado, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Goiânia apresentou as seguintes informações: a) preliminarmente, o feito deve ser suspenso até o julgamento do RE 1.233.096, a impossibilidade de utilização do mandado de segurança em substituição à ação de cobrança; b) o que foi decidido no RE n. 574.706/PR não se aplica ao presente caso, por se tratar de matéria distinta; c) base de cálculo das contribuições em comento é o valor total do faturamento ou das receitas; d) na sistemática cumulativa de apuração do PIS e da Cofins (Lei nº 9.718/98), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento da pessoa jurídica, enquanto na sistemática não-cumulativa (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03) é o total das receitas auferidas; e) nas duas sistemáticas são permitidas algumas exclusões e deduções da base de cálculo, sendo que na sistemática não-cumulativa também é previsto o desconto de alguns créditos no cálculo das contribuições devidas; f) entretanto, entre as exclusões e deduções permitidas em lei, nunca esteve prevista a exclusão das próprias contribuições; g) mesmo antes da alteração realizada pela Lei n. 12.973/14, já se entendia que a contribuição ao PIS e a Cofins integravam a receita bruta e, portanto, o § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, apenas ratificou esse entendimento; h) a pretensão da Impetrante resultaria na incidência sobre a receita líquida, em flagrante ofensa ao comando legal/constitucional; i) conforme acórdão proferido no REsp nº 1.144.469, em 10/08/2016, é possível, em regra, a incidência de tributo sobre tributo; j) a compensação, se autorizada, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação, mediante atualização pela taxa Selic; k) somente podem compor eventual indébito os valores recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração.

Mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

O MPF deixou de ingressar no mérito. É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARMENTE Da necessidade de suspensão do feito até o julgamento do RE 1.233.096 Indefiro o pedido de suspensão do processo até o julgamento do RE 1.233.096, uma vez que não houve determinação nesse sentido.

Da inadequação da via eleita por não ser o mandado de segurança substitutivo de ação de cobrança Rejeito a preliminar sustentada, uma vez que, apesar de ser certo que o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança (Súmula n.º 269, do STF), é certo, também, que o ”mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, conforme definido pela Súmula n.º 213, do STJ, regras com as quais está em consonância o pedido formulado na Inicial, que é a declaração do direito da Impetrante à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente.

Passo ao exame do mérito.

MÉRITO Por ocasião da análise do pedido de liminar, proferi a seguinte decisão: "(...) Decido.

Sabe-se que, em sessão realizada em 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, o Plenário do STF solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Daí a fixação da seguinte “tese”, conforme ata da decisão do precedente: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Esse entendimento, todavia, não deve ser aplicado por “analogia” para afastar outros tributos e valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. É o que ficou assentado em sede de recurso especial representativo de controvérsia, julgado na sistemática dos arts. 1.036 e ss. do NCPC.

Nesse sentido, confira-se: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA OU FATURAMENTO.

INCLUSÃO DO ICMS. 1.

A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2.

A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1.

Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3.

Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4.

Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp.

Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3.

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.

Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (...) (REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, vem entendendo o TRF da 4ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ISS.

EXCLUSÃO.

LIMINAR.

IMPOSSIBILIDADE.

Conforme conclusão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos sobre a matéria, não há relevância da fundamentação que justifique liminar em mandado de segurança em que se busca afastar os valores referentes ao ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (TRF4, AG 5028090-51.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 04/09/2018).

Certo que a impetração, ao falar do julgamento do STF acerca da exclusão de ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins, pretende excluir da mesma base de cálculo o próprio valor correspondente às próprias contribuições para o PIS/Cofins.

Questiona-se, pois, a sistemática do “cálculo por dentro” aplicável na identificação da base de cálculo das contribuições, nos termos dos §§ 1º, inciso III, e 5º do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77 (com redação da Lei 12.973/2014).

Afinal, a própria legislação determina o "cálculo por dentro" na identificação da base de cálculo das contribuições, de modo que o valor das contribuições acaba por compor as bases de cálculo delas próprias.

A tese é interessante, mas perde força, à medida que os contribuintes do PIS/Cofins, na prática, acabam por incluir o valor correspondente às contribuições no preço cobrado pelos bens e serviços que comercializam.

Assim, incluída no preço pago pelo consumidor dos bens e serviços a quantia correspondente ao que deverá ser recolhido pela empresa a título de contribuições PIS/Cofins, faz sentido que o valor delas passe a integrar o montante que serve como receita bruta empresarial.

Daí, em princípio, não haver inconstitucionalidade no § 5º do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, na redação da Lei 12.973/2014.

Afinal, o legislador não está proibido de trabalhar e conformar a definição jurídica do que seja "receita bruta", sobretudo diante das práticas comerciais supervenientes a embutir, no preço dos bens e serviços pagos pelos consumidores, o próprio valor das contribuições em destaque.

Com efeito, as contribuições para o PIS/COFINS não incidem sobre a renda -- i.e., sobre o incremento patrimonial líquido, que considera custos e demais gastos que viabilizaram a operação (como o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro).

Elas incidem a receita bruta, que vem a ser o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS.

Dessarte, é valida a analogia contrária à defendida pela parte autora.

Refiro-me ao pacificado entendimento do próprio STF quanto à constitucionalidade da incidência “por dentro” do ICMS, cujo valor destacado a título do pagamento de ICMS faz parte do preço da operação de circulação e, por isso, serve de base de cálculo para o pagamento do próprio ICMS.

Bem por isso, o próprio STF tem legitimado a aplicação da sistemática do "cálculo por dentro" na cobrança do ICMS (ver RE 212.209/RS).

Nessa linha, o Plenário do RE 582.461/SP aprovou a seguinte tese, também de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo.” Como explicaram EVERARDO MACIEL e JOSÉ ANTÔNIO SCHONTAG (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, José Antônio.

O ICMS e a base de cálculo da COFINS.

Valor Econômico, edição de 2.8.2002): “Nos regimes de tributação 'ad valorem', são admitidas diversas formas de incidência de alíquotas.

Basicamente, elas podem ser grupadas em três categorias: proporcionais, 'por dentro' e 'por fora'.

A opção por uma delas decorrerá exclusivamente e sempre da legislação de regência, informada pela técnica de tributação mais adequada. (...) Na incidência ‘por dentro’, o tributo goza da peculiar condição de integrar sua própria base de cálculo. É o caso do ICMS, conforme preceituam o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da Constituição e o art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87.

Ainda que possa parecer estranho para leigos, aumento de 10% na alíquota do ICMS significa aumento de 11,11% no imposto devido.

A base de cálculo do ICMS, na conformidade com a Lei Complementar nº 87, é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria.

Portanto, no caso de saídas de um estabelecimento industrial o ICMS e o IPI têm a mesma base de cálculo, observadas as seguintes peculiaridades quanto à tributação reflexa: o IPI incide sobre o ICMS, pois de acordo com o texto constitucional esse imposto estadual é parte integrante do valor da operação; por sua vez, o ICMS, ressalvados as situações previstas no art. 155, § 2, XI, da Constituição, também incide sobre o IPI” (...) Constituem outros exemplos da incidência ‘por dentro’: a contribuição social incidente sobre a folha de salário e a devida pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no inciso II do art. 195 da Constituição.

No primeiro caso, a contribuição ao incidir sobre a folha de salário incide, em consequência, sobre a contribuição do empregado; no outro, a contribuição do empregado ao incidir sobre o valor bruto da remuneração incide, por conseguinte, sobre ela mesma.

Inclusões ou exclusões na incidência ‘por dentro’, tal como ocorre no imposto de renda, são as previstas na legislação aplicável, como é o caso da expressa exclusão da incidência do imposto sobre a contribuição do empregado.

Por fim, no tocante à incidência ‘por fora’, o tributo é excluído de sua base de cálculo previamente à determinação do montante devido.

Era o que acontecia com a CSLL, desde sua instituição até o advento da Lei nº 9.316, de 1996.

O mesmo aumento de 10% na alíquota, nessa hipótese, resultaria em aumento de 9,09% do tributo devido.

A ampla diversidade dos exemplos apontados serve apenas para demonstrar que não é inusitado, no modelo tributário brasileiro, um tributo incluir, em sua base de cálculo, ele próprio ou outro tributo.

Houvesse algum impedimento de incidência reflexa, o ICMS e as contribuições sociais deveriam ser excluídos da base de cálculo do IPI, o imposto de importação e as contribuições sociais da base de cálculo do ICMS, as contribuições sociais da base de cálculo do ISS e delas mesmas, etc.

Ao fim e ao cabo, haveria uma verdadeira subversão do sistema tributário brasileiro sem motivação razoável”.

Aliás, no voto do Min.

ILMAR GALVÃO, no RE 212.209/RS, ao tratar da constitucionalidade do "cálculo por dentro" do ICMS, constou: "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição (...) Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros.(...)" Pelo exposto, indefiro a liminar.".

Dessarte, não tendo havido alteração da situação fática e/ou jurídica a justificar posicionamento diverso, adoto como razões de decidir, na presente sentença, os mesmos fundamentos da liminar, ficando prejudicado o pedido de compensação.

Carecendo de fundamento a pretensão autoral, ficando prejudicada, de consequência, a análise da compensação pretendida.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, ratificada a decisão liminar, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas “ex lege”.

Sem honorários (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Comunique-se a prolação da presente sentença ao(à) ilustre Relator(a) do Agravo de Instrumento interposto.

Oportunamente, arquivem-se.

R.P.I.

Goiânia, (data e assinatura digitais).