TRF1 - 0000893-47.2006.4.01.3902

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0000893-47.2006.4.01.3902 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000893-47.2006.4.01.3902 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:J S ALMEIDA - EPP REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ANTONIO ALYSSON CUNHA PONTES - PA10513 RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0000893-47.2006.4.01.3902 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000893-47.2006.4.01.3902 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de Apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução, desconstituindo os créditos tributários decorrentes do Processo Administrativo Fiscal 10215.000050/99-75, com base na presunção de omissão de receitas com base nos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92.

A sentença reconheceu a inaplicabilidade dos dispositivos legais referidos à empresa optante pelo lucro presumido no período de 1994 a 1995, por ausência de previsão legal à época dos fatos geradores, além de considerar referidos dispositivos como de natureza penal, aplicando-lhes a retroatividade benigna com fundamento nos arts. 106 e 112 do CTN.

Houve condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, §4º, do CPC/73.

Em suas razões recursais, a União sustentou, em suma, que a tributação sobre a totalidade da receita omitida é legítima, defendendo a legalidade do lançamento fiscal e a validade da base de cálculo adotada.

Afirmou que, mesmo antes da vigência da Lei 9.064/95, já existia regulamentação suficiente para permitir o lançamento nos moldes realizados.

Além disso, argumenta que os dispositivos aplicados não possuem natureza penal, afastando-se a possibilidade de retroatividade benigna.

Nas contrarrazões a parte apelada pugnou pela manutenção da sentença.

A parte defende que o lançamento tributário carece de base legal à época dos fatos, por fundar-se em presunção não autorizada, bem como destaca que os artigos utilizados foram posteriormente revogados e, por seu caráter sancionatório, não poderiam fundamentar exigência tributária retroativa. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0000893-47.2006.4.01.3902 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000893-47.2006.4.01.3902 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): A sentença apelada foi proferida ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, de forma que o exame do recurso deve ser pautado pelas disposições daquele Código.

Inicialmente, a remessa necessária, tida por interposta, deve ser conhecida, nos termos do art. 475, II, e § 2º, do CPC, pois a sentença julgou procedentes os embargos à execução em desfavor da União.

Assim, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, pois o valor do proveito econômico é superior a 60 (sessenta) salários mínimos.

Cinge-se a controvérsia quanto a possibilidade de aplicação dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92 a fatos geradores ocorridos em fevereiro/1994 a março/1995 e junho/1995 a dezembro/1995, relativamente a empresa tributada com base no lucro presumido.

Cabe salientar que a tributação de omissão de receitas deve ser regida pela lei vigente à época dos fatos geradores, no caso a Lei 8.541/92, arts. 43 e 44, que assim, disciplinavam, in verbis: "Art. 43.

Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto sobre a renda, à alíquota de 25% de ofício com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1º O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo.

Art. 44.

A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do Imposto sobre a Renda da pessoa jurídica.

A partir da edição da Medida Provisória 492/1994 de 05/05/1994 – convertida na Lei 9.064/95 –, os arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92 passaram a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 43. ... § 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, nem a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. § 3º A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência - UFIR pelo valor desta fixado para o mês da omissão. § 4º Consideram-se vencidos o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão.

Art. 44. ... § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2º ..." Em respeito ao princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, a alteração dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92 pela Medida Provisória 492/94 não pode atingir os fatos geradores ocorridos no ano de 1994, pois só pode surtir efeitos para o exercício financeiros após a sua edição.

Como bem assinalado na sentença, a redação original dos referidos dispositivos, em vigor à época dos fatos, destinava-se exclusivamente às empresas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real.

Apenas com o advento da Lei 9.064/95, convertida na Medida Provisória 492/94, é que se passou a admitir, de forma expressa, a aplicação da sistemática de lançamento integral de receita omitida também às empresas optantes pelo lucro presumido e arbitrado.

Tal alteração, no entanto, somente produziu efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1995.

Além disso, é inegável que os arts. 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92, ao estabelecerem um regime próprio e mais gravoso de tributação sobre receitas consideradas como omitidas, consagram, na verdade, uma penalidade fiscal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer o caráter sancionatório desses dispositivos, o que atrai a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, que consagra o princípio da retroatividade benigna para normas de caráter penal mais favoráveis, mesmo no âmbito tributário.

Com a revogação expressa dos dispositivos pela Lei 9.249/95, tem-se por afastada a legitimidade dos lançamentos baseados em tais dispositivos, quando ainda pendente de julgamento definitivo a respectiva cobrança.

A pretensão da União (Fazenda Nacional) em sustentar a legalidade dos lançamentos referentes aos fatos geradores ocorridos em 1994, não prospera, pois infringiria o princípio constitucional da anterioridade tributária previsto no art. 150, II, b, da Constituição Federal.

Nesse sentido destaco os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PESSOA JURÍDICA.

OMISSÃO DE RECEITA.

LUCRO PRESUMIDO.

LEI N.º 8.541/92, ARTS. 43 E 44, ALTERADOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 492/94.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

I - A Medida Provisória n.º 492/94 alterou os arts. 43 e 44 da Lei n.º 8.541/92 e possibilitou a aplicação destes às empresas tributadas com base no lucro presumido.

Só pode surtir efeitos para estas, portanto, no exercício financeiro seguinte à sua edição, sob pena de afronta ao princípio da anterioridade tributária, positivado no art. 104, I, do Código Tributário Nacional.

II - Recurso especial improvido. (STJ, REsp 652177 PR (2004/0051355-4), Relator Ministro Francisco Falcão, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/12/2005 p. 227, julgamento 04/10/2005.) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CPC DE 1973.

APLICABILIDADE.

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA.

OMISSÃO DE RECEITA.

PREVISÃO DE APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO.

ARTS. 43 E 44 DA LEI N. 8.541/92.

PRECEITOS DE CARÁTER PUNITIVO.

REVOGAÇÃO PELO ART. 36 DA LEI N. 8.541/92.

NORMA MAIS BENIGNA.

APLICAÇÃO RETROATIVA.

ART. 106 DO CTN.

CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - O art. 36 da Lei n. 9.249/95, ao revogar os arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, os quais veiculavam norma de caráter punitivo aos contribuintes que omitiam ou reduziam receitas, por constituir norma de natureza benéfica, é aplicado retroativamente, a teor do disposto no art. 106 do CTN.

Precedentes.

III - Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.282.416 - AP (2011/0225530-2), Relatora MINISTRA REGINA HELENA COSTA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe 27/06/2016, julgamento 16/06/2016.) EMBARGOS À EXECUÇÃO - IMPOSTO DE RENDA - OMISSÃO DE RECEITA: ART. 43 E 44, DA LEI N. 8.541/92 - ART. 3º, DA LEI 9.064/95: LUCRO REAL - ART. 24, DA LEI N. 9.245/95: DIVERSOS REGIMES DE TRIBUTAÇÃO. 1.

A redação antiga da Lei n. 8.541/92 alcança, exclusivamente, os contribuintes tributados com base no lucro real, sendo indevida a exigência do IR com base em suposta receita omitida a contribuinte tributado com base no lucro presumido, uma vez que o dispositivo dado como molestado (art. 43 e 44, da Lei n. 8.541/92), somente abrangia contribuintes tributados com base no lucro real. 2.

O art. 3º, da Lei n. 9.064/95 não é 'lei interpretativa', nos termos do art. 106, do CTN, notadamente porque o advento do art. 24, da Lei n. 9.249/95 (que é posterior ao art. 3º, da Lei n. 9.064/95) refere-se ao respectivo regime de tributação (lucro líquido, real, arbitrado ou presumido), sendo certo que assim não se poderia entender antes da revogação do art. 44, da Lei n. 8.541/92, que alcançava o lucro real, apenas. 3.

Por sua vez, a fiscalização se refere aos exercícios de 1992/1993 e 1994, sendo inviável o prosseguimento da Execução Fiscal em face de débito apurado no exercício do ano 1996, ao menos nesta demanda. 4.

Apelação da embargante provida.

Apelação da FN e remessa oficial não providas. 5.

Autos recebidos em Gabinete, em 28/04/2009, para lavratura do acórdão.

Peças liberadas pelo Relator, em 06/05/2009, para publicação do acórdão. (TRF1, AC 0009269-73.2005.4.01.9199/AP, Sétima Turma, Relator Juiz Federal convocado Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 de15/5/2009).

Dessa forma, merece reforma parcial da sentença para desconstituir apenas os débitos referentes aos fatos geradores de todo o ano de 1995.

Por sua intempestividade, não conheço do recurso de apelação interposto pela J S ALMEIDA – EPP, nos termos da certidão ID 33542030 - fl. 19.

Ante o exposto, não conheço da apelação da embargante, ante a sua intempestividade, e dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, tida por interposta, para, reformando a sentença parcialmente, restabelecer a exigibilidade dos créditos tributários objeto do Processo Administrativo Fiscal 10215.000050/99-75, no tocante aos fatos geradores ocorridos no ano de 1995.

Ante a reforma parcial da sentença, e sendo cada litigante vencedor e vencido em parte, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas processuais, nos termos do art. 21, do CPC/1973.

Efetue-se a retificação da autuação recursal para constar a remessa necessária, tida por interposta. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0000893-47.2006.4.01.3902 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000893-47.2006.4.01.3902 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: J S ALMEIDA - EPP Advogado(s) do reclamado: ANTONIO ALYSSON CUNHA PONTES EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

OMISSÃO DE RECEITA.

LUCRO PRESUMIDO.

ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92.

APLICAÇÃO RETROATIVA.

ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

NATUREZA PENAL DOS DISPOSITIVOS.

DÉBITOS DE 1994 AFASTADOS.

DÉBITOS DE 1995 MANTIDOS.

APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDAS.

APELAÇÃO DA EMBARGANTE NÃO CONHECIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, desconstituindo os créditos tributários constituídos com base em presunção de omissão de receitas, com fundamento nos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, relativos aos exercícios de 1994 e 1995, em relação a empresa tributada com base no lucro presumido.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se é legítima a aplicação dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, na redação anterior à Medida Provisória 492/94, às empresas tributadas com base no lucro presumido no que se refere aos fatos geradores de 1994 e 1995; e (ii) saber se tais dispositivos possuem natureza penal, sendo cabível a retroatividade benigna da norma revogadora prevista na Lei 9.249/95.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A redação original dos arts. 43 e 44 da Lei 8.541/92, vigente à época dos fatos geradores de 1994, aplicava-se exclusivamente às empresas tributadas com base no lucro real, não abrangendo as empresas optantes pelo lucro presumido.

Apenas com a Medida Provisória 492/94 — posteriormente convertida na Lei 9.064/95 — é que passou a ser prevista a tributação de omissão de receita também para as empresas sujeitas ao lucro presumido, alteração que somente surtiu efeitos a partir de 01/01/1995, por força do princípio da anterioridade tributária, nos termos do art. 150, III, “b”, da Constituição Federal. 4.

Além disso, os dispositivos legais referidos, ao estabelecerem penalidade fiscal para a omissão de receitas, têm natureza sancionatória, sendo-lhes aplicável o art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, que consagra a retroatividade benigna das normas mais favoráveis. 5.

Com a revogação dos referidos dispositivos pela Lei 9.249/95, a exigência tributária fundada em tais bases para fatos geradores anteriores, quando ainda pendente a cobrança, torna-se insubsistente.

Assim, não se legitima o lançamento fiscal referente aos fatos geradores de 1994. 6.

No entanto, quanto aos fatos geradores de 1995, por terem ocorrido após a edição da Medida Provisória 492/94 e respeitada a anterioridade, é legítima a exigência do crédito tributário. 7.

Reconhece-se a intempestividade da apelação da parte embargante, conforme certificado nos autos.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Apelação da embargante não conhecida.

Apelação da União e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente providas.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação da embargante e dar parcial provimento à apelação da União (Fazenda Nacional) e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 2 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: J S ALMEIDA - EPP, Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALYSSON CUNHA PONTES - PA10513 .

O processo nº 0000893-47.2006.4.01.3902 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 09-05-2025 a 16-05-2025 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL - GAB.38-1 - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

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