TRF1 - 1010506-11.2024.4.01.4301

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Araguaína-TO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Araguaína-TO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1010506-11.2024.4.01.4301 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: INDUSTRIA E COMERCIO DE LATICINIOS VENEZA LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: GABRIELA MATTOS UCHOA DE MORAES - PE42019 e LUCIANO BRITO CARIBE - PE17961 POLO PASSIVO:1) UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar, impetrado por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LATICÍNIOS VENEZA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, contra ato atribuído ao Senhor DELEGADO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM PALMAS/TO, integrante da UNIÃO buscando garantir o direito líquido e certo da impetrante de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS os valores relativos a créditos presumidos de ICMS, concedidos como incentivo fiscal pelo Estado do Tocantins no âmbito do Programa de Industrialização Direcionada (PROINDÚSTRIA), instituído pela Lei Estadual nº 1.385/2003.

A impetrante alega que os créditos presumidos de ICMS, previstos em Termo de Acordo de Regime Especial (TARE), não configuram receita ou faturamento, mas sim redução de custos, não se enquadrando na materialidade prevista no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.

Sustenta, ainda, que a tributação desses valores pela União viola o princípio federativo (artigos 25 e 60, §4º, inciso I, da CF/88), ao interferir na autonomia dos estados para conceder benefícios fiscais.

Ademais, argumenta que, durante a vigência dos incisos X do § 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e IX do § 3º do artigo 1º da Lei nº 10.833/2003, a Lei Complementar nº 160/2017 classificou tais incentivos como subvenções para investimento, vedando exigências adicionais para sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Após a revogação desses dispositivos pela Lei nº 14.789/2023, a impetrante defende que a tributação permanece inconstitucional por ausência de previsão na materialidade constitucional e por ofensa ao pacto federativo, respaldando-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – como os REsp nº 1.025.833/RS, REsp nº 1.229.134/SC e EREsp nº 1.517.492/PR – e no julgamento ainda pendente do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 835.818 (Tema 843).

Requer, assim, a concessão de medida liminar inaudita altera parte para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos, bem como a segurança definitiva para assegurar a exclusão desses valores da base de cálculo, independentemente de condicionantes, e o direito à compensação, restituição ou ressarcimento dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com correção pela taxa Selic.

Em despacho inicial (ID 2160724010), o juízo determinou a notificação da autoridade coatora para prestar informações, postergando a análise do pedido liminar para o momento da sentença, por entender que a controvérsia jurisprudencial e as alterações legislativas demandam contraditório prévio, além de não vislumbrar perigo da demora ou tutela de evidência.

A UNIÃO requereu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, (ID 2163072046).

A autoridade coatora apresentou informações (ID2167011639), defendendo a legalidade da tributação.

Argumentou que, até dezembro de 2023, apenas subvenções para investimento vinculadas à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos (conforme Soluções de Consulta Cosit nº 169/2021 e nº 99.011/2021) podiam ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Após a Lei nº 14.789/2023, que revogou tais exclusões a partir de 1º de janeiro de 2024, os créditos presumidos passaram a ser tributados como receita, salvo para fins de crédito fiscal de IRPJ, sujeito a requisitos específicos.

Aduziu que a tributação não viola o pacto federativo, pois é uniforme e respeita a competência da União, além de estar alinhada à capacidade contributiva e à legalidade estrita, postulando a denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo.

O MPF ao ser intimado, declarou não vislumbrar interesse que justificasse sua intervenção no mérito, requerendo dispensa de intimações futuras, nos termos da Recomendação nº 34 do Conselho Nacional do Ministério Público, ressalvada eventual mudança fática superveniente.

Os autos vieram conclusos.

DECIDO.

II - FUNDAMENTAÇÃO Pretende a impetrante ver reconhecido o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS, concedidos como subvenções para investimento pelo Estado do Tocantins no âmbito do Programa de Industrialização Direcionada (PROINDÚSTRIA), instituído pela Lei Estadual nº 1.385/2003 e regulamentado pelo Termo de Acordo de Regime Especial (TARE), das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, mesmo após a edição da Lei nº 14.789/2023.

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69 da repercussão geral – RE 574.706).

Os valores provenientes do crédito presumido de ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concessão pelo governo para desoneração das operações, razão pela qual não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (AgRg no REsp 1.247.255/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento firmado no sentido da impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ ou CSLL, lógica aplicável por analogia ao PIS e à COFINS: “TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

NATUREZA DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP 1.517.492/PR, DJE 1º/2/2018. 1.

A Primeira Seção do STJ pacificou entendimento, em relação aos créditos presumidos de ICMS, na assentada do dia 11/08/2017, quando, pela maioria, concluiu o julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora para julgamento a Ministra Regina Helena Costa) no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. (...) (AgInt no AREsp n. 1.898.563/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.)” A linha de cálculo desenvolvida pelo STJ é no sentido de que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal e sua tributação pela União representa violação ao princípio federativo, porque retira, por via oblíqua, o benefício fiscal subsidiado pelo Estado-membro: “TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se sobre a possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado relacionado no fato de que o primeiro manifesto o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, implicações, subsidiárias, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de impostos pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constituição incentivo fiscal, cujos valores auferidos não são expostos à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da regulamentação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo julgamento paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado adota a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias correta dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Na sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobre o princípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos as exigências de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, distribuídos os requisitos legais,configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia à parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um complexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associadas às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondente ao incentivo fiscal estimula a concorrência indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da jurisdição tributária deve ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, inculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), especificamente da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens fornecidos de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, CR).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributária de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na descrição e na crença no programa apresentado pelo Estado-membro envolve desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outra figura, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a especificamente colimada pelos preceitos legais, aumentando o preço final dos produtos que especificam, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo sempre deverá guardar pertinência com aquilo que pretendo medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida nas situações de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União introduziu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa precisamente iniciativa com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécies pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito específicos ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR,assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da razão decide que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1.517.492/PR, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/08/2017, DJe 02/01/2018).

O STJ também já se manifestou no sentido de que “a superveniência da Lei Complementar 160/2017 – cujo art. 9º acrescentados os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento - não tem o condão de alteração a conclusão, consagrado no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (...), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa cumprimento ao princípio federativo” (AIEARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO) ESPECIAL - 623967 2014.03.11829-3, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:19/06/2019).

Pela mesma razão jurídica, a superveniência da Lei nº 14.789/2023 não tem o condição de alterar a conclusão consagrada no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

Assim, a Lei nº 14.789/2023, na parte que alterou a legislação vigente para permitir a tributação das subvenções/incentivos fiscais de ICMS, é inconstitucional porque ofende o princípio federativo e a segurança jurídica.

Presente o direito líquido e certo invocado, a segurança deve ser concedida à impetrante no que tange à exclusão de créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo após a edição da Lei nº 14.789/2023.

Reconhecida a impossibilidade de inclusão do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo dos tributos discutidos nestes autos, impõe-se reconhecer, via de consequência, a possibilidade da repetição do indébito, com relação aos valores recolhidos indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença, respeitando-se a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento desta ação, e com incidência da Taxa SELIC .

No caso de opção pela modalidade de compensação, haverá, contudo, que se observar o art. 170-A do Código Tributário Nacional (quanto à necessidade de trânsito em julgado da decisão), bem como a possibilidade de compensação com débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante dispõe o art. 74 da Lei 9.430/96, respeitada a vedação veiculada no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 (débitos de contribuições previdenciárias previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991), aplicando-se como índice de atualização a Taxa SELIC, que abrange, de uma só vez, a atualização monetária e os juros de mora, não sendo aplicável qualquer outro índice de correção monetária.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) DECLARAR o direito do impetrante de cobrança do PIS e da COFINS excluindo de suas bases de cálculo as subvenções de investimento (PROINDÚSTRIA/TO) e os créditos presumidos de ICMS, mesmo após a edição da Lei nº 14.789/2023, a partir dos dados da impetração; (a.2) DECLARAR o direito à indenização dos valores recolhidos indevidamente a partir da impetração, atualizados pela taxa SELIC e observados a norma do art. 170-A do CTN, direito que deverá ser exercido na seara administrativa, sem fase de cumprimento de sentença.

Defiro o ingresso da UNIÃO no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, (ID 2163072046).

A União é isenta de custos.

Deverá, no entanto, ressarcir os custos antecipados pela impetrante.

Não são devidos honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Esta sentença está sujeita a remessa necessária por ser concessiva de segurança (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

A sentença concessiva de segurança não gera efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito à impetração (STF, Súmulas 269 e 271).

Interposto recurso, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, apresentar contrarrazões, remetendo-se imediatamente o feito ao E.

TRF da 1ª Região, ao qual caberá o juízo de admissibilidade, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Registro efetuado eletronicamente.

Publique-se.

Intimem-se.

Araguaína-TO, datado digitalmente. (documento assinado digitalmente) LAÍS DURVAL LEITE Juíza Federal