TRF1 - 1037426-97.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Goiás 4ª Vara Federal Cível da SJGO SENTENÇA TIPO "B" 1037426-97.2024.4.01.3500 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CONFIAR REFRIGERACAO E SOLUCOES LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado por CONFIAR REFRIGERAÇÃO E SOLUÇÕES LTDA - ME contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), Objetivando: a) a declaração da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, assegurando às Impetrantes o direito de não mais recolherem essas contribuições com a inclusão do montante relativo ao ICMS e ISS em sua respectiva base de cálculo; e b) ver assegurado o direito á compensação dos valores pagos indevidamente a tal título, nos últimos 05 anos, devidamente atualizados pela taxa Selic, com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Aduz a Impetrante, em síntese, que: a) no exercício de suas atividades, encontra-se sujeita ao pagamento do PIS, da Cofins e do ISSQN; b) referidas contribuições têm como base de cálculo o faturamento, qualquer tentativa de ampliar o conceito de faturamento, incluindo outras receitas que não as provenientes da soma de valores das mercadorias e serviços prestados, torna-se manifestamente ilegal; c) porém, a autoridade impetrada lhe exige o recolhimento do PIS e da Cofins mediante a indevida inclusão na base de cálculo do Imposto sobre Serviços – ISS, imposto este que não pode ser tomado como faturamento ou receita, representando tal inclusão um inegável desrespeito aos ditames da Constituição Federal e da própria legislação de regência; d) a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo da PIS/COFINS reside no fato do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 ter ampliado o conceito de faturamento, passando a abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, tampouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas; e) tem direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 5 (cinco) anos.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Decisão de id. 2154345581 indeferiu a liminar.

A União manifestou interesse na demanda.

Notificado, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Goiânia apresentou as seguintes informações: a) o feito deve ser suspenso até o julgamento do RE 574.706/PR; b) não há previsão expressa acerca da dedutibilidade do ISS da base de cálculo das exações objeto da controvérsia trazida nos autos; c) a base de cálculo da Cofins, com base no regime não-cumulativo, é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; d) além disso, as exclusões da base de cálculo são apenas aquelas previstas no artigo 1°, § 3° da Lei 10.833/2003, que não prevê a exclusão do ISS, sendo, portanto, um rol taxativo; e) a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime cumulativo, seja no regime não cumulativo, inclui o ISS, uma vez que compõe as receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Dessa forma ambos integram o faturamento ou receita da empresa, sendo esta a base de cálculo das referidas contribuições; f) a isenção e a redução da base de cálculo só podem ser concedidas mediante lei específica, nos termos do art. 150, § 6°, da Constituição Federal; g) o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em sede de recurso repetitivo, que o ISS entra na base de cálculo do PIS e da Cofins (REsp 1.330.737); h) a compensação, se autorizada, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação, além de ser indispensável a habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil.

O MPF deixou de pronunciar-se sobre o mérito. É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINAR Do sobrestamento do feito - RE 592.616/RS O Impetrado suscitou a necessidade de sobrestamento do feito, em razão da pendência de julgamento final do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, com Repercussão Geral reconhecida pelo STF.

Sem razão.

O reconhecimento da Repercussão Geral no RE 592.616/RS, por si só, não enseja a suspensão de todos os processos que versem sobre mesmo tema.

E não houve decisão do STF no sentido de suspender a tramitação das ações, mas tão somente o de eventuais futuros recursos extraordinários a serem interpostos.

Afasto, pois, a preliminar suscitada.

PREJUDICIAL DE MÉRITO Decadência e prescrição em compensações tributárias Nos termos do art. 3º da LC 118, de 09/02/2005, bem como da decisão do STF no RE 566.621/RS, devem ser consideradas prescritas as parcelas recolhidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.

MÉRITO Por ocasião da análise do pedido de liminar, proferi a seguinte decisão: “Decido.

Em sessão realizada em 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, o Plenário do STF solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Daí a fixação da seguinte “tese”, conforme ata da decisão do precedente: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Por outro lado, tal entendimento do STF foi baseado, sobretudo, no caráter não cumulativo do ICMS.

Conforme resenha do voto vencedor, da Ministra CÁRMEN LÚCIA: “Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora).

Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre.

Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem.

Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa.

Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente.

Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, §2 º, I, da CF.” Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.

O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores.

O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior.

Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte.

Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto.

Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços.

Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor.

Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente.

Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos .

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. (Informativo STF n. 857/2017)” – grifou-se.

Já no caso do ISS, não se trata de tributo não cumulativo, pelo que tampouco se reproduzem, a respeito, os argumentos utilizados pelo STF quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins.

Destarte, dada a diferença dos regimes tributários, não se aplica ao ISS a ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR.

O fator de distinção (distinguishing) radica na índole cumulativa do ISS, cujos pagamentos acabam por efetivamente se incluir no valor do serviço pago pelo consumidor, sem margem a artifícios contábeis de apropriação de créditos escriturais e compensação tributária por parte do prestador do serviço.

Daí a desconformidade da hipótese ante aquela considerada determinante no voto vencedor acima transcrito da Ministra CÁRMEN LÚCIA, para quem é mesmo o regime da não cumulatividade do ICMS o "motivo por que ele não compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS".

Confira-se: “Para a relatora, impõe concluir que o regime da não cumulatividade, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.” – grifou-se.

Esse o quadro, como o ISS não compartilha desse regime não cumulativo, mantém-se em vigor o seguinte entendimento do STJ proferido em acórdão de índole repetitiva: “TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.330.737/SP, rel.

Min.

Ministro OG FERNANDES, DJe de 14/04/2016) adotado em decisão com repercussão geral, a impetração conta com forte plausibilidade jurídica." A matéria, contudo, é polêmica, e foi reconhecida a repercussão geral no RE 592.616 (Tema 118), tendo sido o julgamento do recurso incluído na Pauta do Plenário do STF do dia 28/08/2024, ocasião em julgamento do recurso foi suspenso, não tendo sido designada nova data.

Por ora, ausente a plausibilidade das alegações iniciais, indefiro o pedido liminar.".

Dessarte, não tendo havido alteração da situação fática e/ou jurídica a justificar posicionamento diverso, adoto como razões de decidir, na presente sentença, os mesmos fundamentos da liminar, ficando prejudicado o pedido de compensação.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, ratificada a decisão que indeferiu a liminar, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas “ex lege”.

Sem honorários (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Sentença publicada e registrada em meio eletrônico.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Transcorrido o prazo para apresentá-las, remetam-se os autos à instância de segundo grau.

Sobrevindo o trânsito em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Goiânia, (data e assinatura digitais).