TRF1 - 1012657-21.2021.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1012657-21.2021.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1012657-21.2021.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: A.

F.

DA COSTA - ME e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A RELATOR(A):JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1012657-21.2021.4.01.3600 R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pela União (Fazenda Nacional) e de remessa oficial contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1012657-21.2021.4.01.3600, impetrado por A.

F. da Costa - ME, concedeu a segurança pretendida, para determinar a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, assegurando ainda o direito de compensação dos valores pagos indevidamente.

A União alega que a sentença extrapolou os limites do pedido ao reconhecer o direito de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que tal pedido tenha sido formulado de forma expressa na inicial.

Sustenta que o ICMS integra o preço das mercadorias ou serviços vendidos e, consequentemente, compõe a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica.

Para embasar essa tese, apresenta um histórico da evolução legislativa e jurisprudencial sobre os conceitos de receita bruta e faturamento, citando decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal (STF) que corroboram seu entendimento.

Afirma que as contribuições ao PIS e à COFINS têm como objetivo o financiamento da seguridade social, não havendo previsão constitucional para isenção.

Especificamente sobre o ICMS-ST, a União argumenta que, na sistemática da substituição tributária, a integralidade do tributo é recolhida na operação anterior e não há destaque do ICMS nas operações seguintes.

Dessa forma, defende que não se pode aplicar o entendimento do STF firmado no julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema 69) ao ICMS-ST, uma vez que este não é destacado nas operações realizadas pelo substituído.

Nesse sentido, sustenta que o valor correspondente ao ICMS-ST integra a receita bruta do substituído e, por isso, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao final, a apelante requer que o Tribunal conheça e dê provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença recorrida para julgar improcedente o pedido da parte autora.

Contrarrazões apresentadas. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1012657-21.2021.4.01.3600 V O T O Apelação que preenche os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

Mérito Discute-se a possibilidade de exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS.

Da legislação A Constituição previu que toda sociedade pagaria os custos com ações sociais para assegurar a todos os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, no seu art. 195,verbis: "Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação da EC nº 20/1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela EC nº 20/ 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela EC nº 20/1998) (Vide EC nº 132/2023- Vigência) c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela EC nº 42, de 19.12.2003) (Vide EC nº 132, de 2023 Vigência) V - sobre bens e serviços, nos termos de lei complementar. (Incluído pela EC nº 132, de 2023) (...)" O Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foram instituídos pelas Leis Complementares ns. 7/1970 e 70/1991, respectivamente, que previram a cobrança dessas contribuições para financiar a seguridade social, seguindo os ditames da Constituição.

Posteriormente, as Leis n. 9.715, de 25/11/1998, e n. 9.718, de 27/11/1998, disciplinaram a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS.

As Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíram a sistemática não cumulativa da contribuição para o PIS e para a COFINS, cujo regime se aplica às pessoas jurídicas que apuram seu imposto de renda com base no lucro real, trazendo, inclusive, a definição legal da receita bruta, sobre a qual incidiriam as contribuições para o PIS e para a COFINS,verbis: Lei n. 10.637/2002 Art. 1º.

A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2ºA base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008) V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; (...) XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures; e (Redação da Lei nº 14.592, de 2023) XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)(grifei) Lei n. 10.833/2003 Art. 1º.

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1oPara efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata oart. 12 do Decreto-Lei no1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976.(Redação da Lei nº 12.973/2014) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação da Lei 12.973/2014) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV – Revogada pela Lei 11.727/2008; V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; (...) XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação.(Redação da Lei nº 14.592/2023) (grifei) A Lei n. 14.592, de 30/05/2023, resultante da conversão da Medida Provisória n. 1.147/2022 em lei, trouxe alteração na redação dos arts. 1º e 3º das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, promovida pelos seus arts. 6º e 7º.

Outrossim, a Lei n. 12.973/2014 também delimitou a base de cálculo para incidência das aludidas contribuições ao dispor sobre a receita bruta e faturamento, verbis: "Art. 2º.

O Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: (Vigência) (...) “Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. ... § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.” (NR) (...) Art. 52.

A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.” (NR) (...) Art. 54.

A Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (...) Art. 55.

A Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. " Da jurisprudência O Supremo Tribunal Federal – STF enfrentou a matéria relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e à definição do termo “faturamento” no RE n. 574.706 – RG-PR, firmando tese para o Tema 69 de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS“.

Confira-se a ementa desse acórdão do Plenário do STF: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE n. 574.706 RG,Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Plenário do STF em 15/03/2017 e Publicação02/10/2017) Posteriormente, o STF julgou os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE n. 574.706 e modulou os efeitos desse precedente vinculante, consoante se colhe da ementa abaixo transcrita: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DOICMSDA BASE DE CÁLCULO DOPISE CONFINS.

DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. (...) RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

Decisão o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "OICMSnão compõe a base de cálculo para fins de incidência doPISe daCOFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo aoICMSexcluído da base de cálculo das contribuiçõesPIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata doICMSdestacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso (RE 574.706 – RG - ED: Tribunal Pleno do STF, RelatoraMin.

CÁRMEN LÚCIA, Julgamento13/05/2021, Publicação12/08/2021) Em relação à exclusão do ICMS-ST, destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente, o STF afastou a Repercussão Geral da matéria, considerada de natureza infraconstitucional.

Confira-se: EMENTA Recurso extraordinário.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Substituição tributária progressiva.

Destaque nas notas fiscais.

Recolhimento antecipado pelo substituto.

Base de cálculo.

Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Matéria infraconstitucional.

Ausência de repercussão geral.

Recurso extraordinário a que se nega seguimento.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral:É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 1.258.842 RG, Relator: Ministro Presidente DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno em 14-08-2020, Proc.

Eletrônico DJe-228, Divulg14/09/2020, Public. 15/09/2020) Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao apreciar a matéria no julgamento do REsp n. 1.896.678/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese para o Tema 1.125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva", cuja ementa segue transcrita: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015,fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024) Portanto, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF pacificou a matéria ao julgar o RE n. 574.706-RG/PR (Tema 69), sob a sistemática da Repercussão Geral, tendo firmado a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O STF entendeu, ainda, ao apreciar os Embargos de Declaração no RE n.574.706-PR-RG, que a tese ali firmada produziria efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito do aludido RE, com exceção das ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data – caso em que se admite a produção de efeitos retroativos–, esclarecendo que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de saída (e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte).

Por fim, o STF, ao apreciar o RE n. 1.452.421/PE, em 22/09/2023, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.279), entendeu que o marco temporal para a modulação dos efeitos estabelecida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, é 15/03/2017, atingindo, a partir dessa data, o fato gerador das contribuições para o PIS e COFINS.

Confira-se a ementa do mencionado precedente: DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

EXCLUSÃO.

RE 574.706/PR.

TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

FATO GERADOR DO TRIBUTO.

MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15 DE MARÇO DE 2017.

PRECEDENTES.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

RELEVÂNCIA.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2.

Recurso extraordinário provido. 3.Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1.452.421 RG, Relatora: Ministra Presidente ROSA WEBER, Tribunal Pleno em 22-09-2023, Proc.

Eletrônico DJe-220, Publicação29/09/2023 - grifei) Desse modo, como exposto acima, a matéria já se encontra pacificada pelo STF, como visto anteriormente, tendo a Suprema Corte firmado a tese para o Tema 69 de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” ao julgar o RE n. 574.706/PR (Tema 69), com Repercussão Geral e, portanto, de observância obrigatória pelos tribunais (CPC, art. 927, inciso III).

No caso dos autos, de fato, houve julgamento ultra petita, uma vez que o pedido autoral não compreendeu, com clareza, o ICMS-ST como objeto de impugnação.

Estando o julgador adstrito ao que foi pedido, deve ser reformada a sentença para limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Restituição administrativa de tributo discutido em juízo - precatório: Tema 1.262 do STF O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE n. 1.420.691 (Tema 1.262), pela impossibilidade de restituição administrativa nos casos de indébito reconhecido judicialmente, fixando a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

A Suprema Corte reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que “os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República”.

O acórdão foi assim ementado: Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1.420.691/SP, Tribunal Pleno, relatora Ministra ROSA WEBER, julgado em 21/08/2023, publicado em 28/08/2023) Para o Supremo Tribunal Federal, a restituição administrativa violaria o regime cronológico de precatórios, instituído pelo art. 100 da Constituição.

Termo inicial da compensação administrativa de tributo impugnado em mandado de segurança Na sentença recorrida e submetida à revisão oficial, assegurou-se o direito à compensação com efeito retroativo à data da modulação empreendida pelo Supremo Tribunal Federal ao fixar o Tema 69.

A compensação pressupõe a existência de créditos e débitos recíprocos, que se extinguem até onde se compensarem; para a extinção do crédito tributário é necessário que o devedor tenha, contra a Fazenda Pública, crédito de igual natureza, líquido e certo, vencido ou vincendo (art. 170, caput, do CTN).

Dispõe, ainda, o art. 170-A do CTN que não se admite a compensação mediante aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado, porque só aí é que se terá a certeza do crédito contra a Fazenda Pública a ser compensado com débito do contribuinte.

A hipótese dos autos é de contestação de exigência fiscal, de sorte que apenas nas mesmas condições para expedição de precatório é que se podem apresentar os créditos do contribuinte à compensação, vale dizer, após o trânsito em julgado.

Assentem-se, ainda, como critérios gerais, que, (a) cuidando-se de impugnação de tributo em mandado de segurança, só se podem aproveitar os valores, para restituição ou compensação, a partir da impetração (Tema 831-STF, Súmula n. 271-STF e Súmula n. 213-STJ), (b) nas ações ordinárias, observar-se-á a prescrição quinquenal e (c) a lei da compensação é a vigente ao tempo do encontro de contas, e não a vigente no período de apuração desses valores a compensar (REsp n. 1.164.452/MG, relator Min.

TEORI ZAVASCKI).

Por fim, registre-se que, no que se refere ao mandado de segurança, “a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF.” (AgInt no REsp 1.928.782/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 02/09/2021).

Há pouco, agosto de 2024, no REsp n. 2.034.977-MG, em que se assentou tese concernente à desnecessidade de demonstração da repercussão econômica para fins de compensação do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária “para frente”, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme voto do relator, Ministro HERMAN BENJAMIN, quanto à impossibilidade de retroação dos efeitos do mandado de segurança à data anterior à impetração.

Confira-se os seguintes excertos da ementa: “25.

Procede, porém, a alegação do Estado de Minas Gerais quando afirma ser inutilizável o Mandado de Segurança para produzir efeitos pretéritos, já que o writ não se equipara a uma ação de cobrança. 26.

O STJ entende que ‘a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração’ (REsp n. 1.596.218/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10.8.2016, grifei.).

Contudo, o acórdão de origem concluiu que ‘a parte autora faz jus à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, após 19 de outubro de 2016’ (fl. 269, e-STJ, grifei), quando o Mandado de Segurança apenas foi impetrado em 29 de agosto de 2019.

Como se observa, foram atribuídos efeitos pretéritos ao ajuizamento do presente writ. 27. É possível, em Mandado de Segurança, o reconhecimento do direito à restituição referente a valores vencidos a partir da impetração do writ, mas não referentes a valores pretéritos à impetração, como houve no caso dos autos.” Portanto, tratando-se de mandado de segurança, a declaração do direito de não pagar o tributo e a respectiva compensação do que se pagou indevidamente só produz efeitos a partir da impetração, não havendo falar em retroação a período anterior.

E isso está bem claro também no Tema 118 dos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação...” de sorte que, se a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da exigência do tributo se reconhece no mandado de segurança, é só a partir da impetração que se pode compensar o que efetivamente se recolheu, porque de outro modo estar-se-á conferindo efeito retrospectivo à ação mandamental.

Os valores pretéritos devem ser objeto de ação própria.

Depois, o Supremo Tribunal Federal assentou que a matéria não ostenta densidade constitucional (ARE n. 1481993/RS, relator Ministro DIAS TOFFOLI), de modo que a última palavra nesse caso é do Superior Tribunal de Justiça. a) Retroatividade excepcional na espécie Excepcionalmente, como na espécie, admite-se a retroação, como se decidiu na sentença.

Esta 13ª Turma tem se orientado no sentido de que o mandado de segurança é instrumento adequado para se assegurar o direito à compensação tributária, e há jurisprudência, inclusive sumulada, nesse sentido.

Entretanto, vejo a necessidade de distinção de situações, porque uma coisa é questionar a exigência do tributo em mandado de segurança, caso em que os valores a compensar são os vencidos a partir da impetração, e outra, bem diversa, é a impugnação de ato administrativo que simplesmente não admite o exame do pedido de compensação, de modo que pelo mandamus se demove a resistência da autoridade fiscal.

Porém, parece-me razoável admitir, mesmo em mandado de segurança, como na espécie – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - que a compensação alcance período anterior à impetração, uma vez que se cuidando de precedente do Supremo Tribunal Federal, no regime de Repercussão Geral, com força vinculante, de observância obrigatória, eis que fixado nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil.

E nesse acórdão, com Repercussão Geral, foi fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Posteriormente, em embargos de declaração, em 2021, restringiu o alcance de sua decisão aos fatos geradores ocorridos a partir do julgamento do mérito da controvérsia (15/03/2017).

Portanto, cuidando-se acórdão de observância obrigatória, para contribuintes e Poder Tributante, o Supremo Tribunal Federal decidiu sua deliberação que só alcançaria os fatos geradores posteriores a 15/03/2017, excetuados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data, fazendo-o nos termos do art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil, nos casos de Repercussão Geral, como também assim o faz nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, nas ações constitucionais.

Conclusão Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para afastar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 39 - DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1012657-21.2021.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1012657-21.2021.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: A.

F.

DA COSTA - ME e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 69 STF.

MARCO TEMPORAL DEFINIDO NO TEMA 1.279 DO STF PARA PRODUÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO NO RE-RG N. 574.706/PR.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE COMPENSAÇÃO.

RETROAÇÃO AO MARCO TEMPORAL FIXADO.

POSSIBILIDADE.

APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela União (Fazenda Nacional) e de remessa oficial contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1012657-21.2021.4.01.3600, impetrado por A.

F. da Costa - ME, concedeu a segurança pretendida, para determinar a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, assegurando ainda o direito de compensação dos valores pagos indevidamente.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões centrais: a) saber se é possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS sem pedido expresso na petição inicial; b) se o ICMS e o ICMS-ST devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, conforme entendimento do STF no Tema 69; b) se a restituição do indébito pode ocorrer administrativamente ou exclusivamente via compensação após trânsito em julgado.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal fixou tese vinculante no Tema 69 (RE n. 574.706), de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Posteriormente, o STF esclareceu, nos embargos de declaração, que a exclusão do ICMS abrange o montante destacado na nota fiscal, com efeitos modulados a partir de 15/03/2017, ressalvadas ações ajuizadas até essa data. 4.

Ao julgar o RE n. 1.452.421/PE, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.279), o Plenário do STF reafirmou seu entendimento acerca da interpretação da modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração do RE n. 574.706/PR, determinando a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS apenas em relação à obrigação tributária decorrente de fato gerador ocorrido a partir de 15/03/2017. 5.

No caso dos autos, reconhece-se o julgamento ultra petita, pois o pedido inicial não compreendeu expressamente a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A sentença deve ser reformada para limitar-se ao pedido formulado. 6.

No que se refere à restituição, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE n. 1.420.691 fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1.262). 7.

No caso dos autos, foi assegurada ao contribuinte a restituição do indébito por meio de compensação, após o trânsito em julgado, limitada aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em consonância com o marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Apelação e remessa oficial parcialmente providas, para afastar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS.

Tese de julgamento: "1.

O ICMS, incluído o ICMS-ST, não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, conforme entendimento do STF no Tema 69 e do STJ no Tema 1.125. 2.

A restituição do indébito por compensação somente é admitida após o trânsito em julgado.".

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170-A; Lei n. 10.637/2002, art. 1º; Lei n. 10.833/2003, art. 1º; Decreto-Lei n. 1.598/1977, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Plenário, j. 15/03/2017; STF, RE 1.452.421, Rel.

Min.

Rosa Weber, Plenário, j. 22/09/2023; STJ, REsp 1.896.678, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 13/12/2023; STF, RE 1.420.691, Rel.

Min.

Rosa Weber, Plenário, j. 21/08/2023.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial. 13ª Turma do TRF da 1ª Região - 09/05/2025.

Desembargador Federal JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 2 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: A.

F.

DA COSTA - ME, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), A.

F.

DA COSTA - ME Advogado do(a) APELADO: FERNANDO ROBERTO FELFILI - MT3923-A O processo nº 1012657-21.2021.4.01.3600 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 09/05/2025 a 16-05-2025 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL -GAB.39-1 - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]