TRF1 - 1015471-44.2023.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Goiás 4ª Vara Federal Cível da SJGO SENTENÇA TIPO "B" 1015471-44.2023.4.01.3500 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ANDREA DO CARMO SOUZA MENDONCA GOMES - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: GUSTAVO BRASIL TOURINHO - DF43804 IMPETRADO: PREGOEIRO DO LABORATÓRIO FEDERAL DE DEFESA AGROPECUÁRIA, UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: INSTITUTO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO HUMANO - BEM BRASIL SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por G9 FACILITIES EIRELI contra ato praticado pelo PREGOEIRO DO LABORATÓRIO FEDERAL DE DEFESA AGROPECUÁRIA e, na condição de litisconsorte passivo necessário, o INSTITUTO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO HUMANO – BEM BRASIL, objetivando o "retorno do Pregão Eletrônico 01/2023 à fase de desempate, com a necessária convocação da IMPETRANTE para verificar sua intenção" de cobrir o lance ofertado pela licitante vencedora.

Aduz a Impetrante, em suma, que: a) participou de pregão eletrônico cujo objeto era a contratação de serviços de apoio administrativo, recepção, copeiragem e motorista; b) após a fase de lances, a terceira colocada, foi declarada vencedora a litisconsorte passiva nesta ação, cujo preço oferecido foi de R$ 884.396,00; c) apesar de ter oferecido o preço de R$ 906.961,00, que é inferior à margem de 5% estabelecida pela legislação, o pregoeiro ignorou a existência de empate ficto entre a sociedade declarada vencedora e a impetrante, que é empresa de pequeno porte; d) de forma equivocada, a autoridade coatora argumentou que o empate ficto deve ter como referência o menor preço apresentado na fase de lances, que foi de R$ 679.719,80, apesar de a empresa respectiva ter sido desclassificada.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Postergou-se a análise do pedido liminar para após a apresentação de informações da autoridade impetrada e da manifestação pela litisconsorte passiva.

Em 19/04/2023, a autoridade prestou informações, aduzindo que: a) o modo de disputa estabelecido no certame foi aberto e fechado; b) após a etapa aberta, o sistema abre oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores de até 10% superiores àquela possam ofertar um lance final fechado no prazo de 5 minutos; c) consoante previsão editalícia, a verificação da condição de microempresas e empresas de pequeno porte, bem como eventual comparação com os preços da primeira colocada, é realizada na etapa fechada; d) em razão do preço ofertado (R$ 906.961,00), a Impetrante não conseguiu participar da etapa fechada; e) a operacionalização do certame é realizada por plataforma informatizada, previamente configurada pelo gestor do sistema, ou seja, sem a participação direta do pregoeiro; e f) registre-se que outras empresas, em razão do preço ofertado, foram convocadas para o critério desempate ME/EPP, mas não apresentaram nova proposta.

A liminar foi indeferida, conforme decisão de ID 1599073395, em 28/04/2023.

O Ministério Público Federal manifestou-se ciente da decisão, sem adentrar no mérito (ID 2154510265). É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO No mérito, a questão versa sobre alegada violação ao disposto nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/06, que regulam o critério de preferência às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, com destaque para o "empate ficto", cujas normas, segundo a Impetrante, teriam sido ignoradas pelo pregoeiro ao não lhe oportunizar a chance de ofertar preço inferior àquele proposto pela licitante vencedora.

Ao examinar o pedido liminar, este juízo assim decidiu: "O cerne da irresignação da Impetrante restringe-se à possível afronta da regra de empate ficto estabelecida na Lei Complementar 123/2006.

Especificamente, ela alega que a referência para aplicação do percentual de 5% (art. 44, § 2º, da LC 123/06) deveria ser o preço ofertado pela primeira licitante habilitada, conforme ordem de classificação decrescente dos preços oferecidos, e não o menor preço oferecido por empresa posteriormente inabilitada.

De outro lado, diz a impetrada, o certame ocorreu por meio de sistema previamente configurado e que, na fase aberta do procedimento, não foi considerado o critério do art. 44 da LC123/2006, bem como que a menor oferta apresentada, juntamente com aquelas com preço oferecido superior em até 10%, foram classificadas para participar da etapa fechada, oportunidade em que aplicado o critério previsto na mencionada lei complementar.

Aduz, ainda, que, em razão do preço que ofereceu (R$ 906.961,00), por ser muito superior ao preço da melhor proposta (R$ 679.719,80), a impetrante não logrou êxito em se classificar para a fase fechada, pelo que não há falar em aplicação da regra do empate ficto.

Pois bem.

No que interessa, veja-se o disposto na LC 123/2006: Art. 45.

Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; (..) § 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Confiram-se, ainda, as normas pertinentes da Lei 10.520/2002: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; (...) X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; (...) XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; Como se vê, num primeiro momento, são classificadas as propostas de acordo com o preço ofertado e, num segundo momento, é ainda possível a realização de novos lances pelo licitante que oferecera o menor preço, bem como por aqueles que ofereceram lance superior em até 10% ao menor.

Somente após, então, é que são verificados os documentos de habilitação dos licitantes na ordem de classificação decrescente do valor das propostas.

Na espécie, a melhor proposta apresentada foi de R$ 679.719,80, e a impetrante ofereceu o preço de R$ 906.961,00, muito superior a 10% ao menor preço oferecido.

Logo, ela não poderia mesmo ser classificada para a etapa fechada.

Portanto, não há falar em desrespeito ao § 2º do art. 44 da LC 123/2006, que estabelece o percentual de 5% para o caso de empate ficto.

Ademais, vencida a etapa de classificação, segue-se à verificação dos documentos de habilitação, sem que isso importe em nova classificação das propostas em caso de inabilitação das licitantes melhor classificadas. É dizer: superada e preclusa a fase de classificação, não há falar em oportunizar nova classificação com referência no preço oferecido pela primeira licitante habilitada.

A inabilitação dos licitantes que ofertaram as propostas melhores não implica reabertura de novo processo de classificação entre as remanescentes.

Certo que a Impetrante invocou a seguinte regra editalícia: 9.1.4.

No caso de inabilitação, haverá nova verificação, pelo sistema, da eventual ocorrência do empate ficto, previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, seguindo-se a disciplina antes estabelecida para aceitação da proposta subsequente. (...) 9.18.

Nos itens não exclusivos a microempresas e empresas de pequeno porte, em havendo inabilitação, haverá nova verificação, pelo sistema, da eventual ocorrência do empate ficto, previsto nos artigos 44 e 45 da LC nº 123, de 2006, seguindo-se a disciplina antes estabelecida para aceitação da proposta subsequente.

Contudo, por uma questão de lógica, a “nova verificação”, obrigatória em caso de inabilitação da melhor proposta, restringe-se às licitantes previamente classificadas, situação à qual não se incluía a impetrante, pois não logrou êxito nessa etapa, já que ofertara preço superior a 10% da melhor oferta.

A confirmar essa conclusão, veja-se que a norma editalícia invocada pela impetrante consta do capitulo referente à habilitação "9.

DA HABILITAÇÃO", enquanto a classificação é realizada em etapa anterior e independente, conforme se vê do capítulo "7.

DA ABERTURA DA SESSÃO, CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS E FORMULAÇÃO DE LANCES", que consta do edital do certame.

Bem por isso, não vislumbro ilegalidade a reparar no certame objeto da lide.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido liminar." Não tendo havido modificação da situação fática e/ou jurídica a justificar posicionamento diverso, adoto como razões de decidir, na presente sentença, os mesmos fundamentos da decisão ora transcrita.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas ex lege.

Sem honorários (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

R.P.I.

Oportunamente, arquivem-se.

Goiânia, (data e assinatura eletrônicas).