TRF1 - 1000086-63.2017.4.01.3501

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Luziânia-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Luziânia-GO SENTENÇA TIPO "C" PROCESSO: 1000086-63.2017.4.01.3501 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:JOAO DE ASSIS PACIFICO e outros SENTENÇA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs a presente ação civil pública em face de JOÃO DE ASSIS PACÍFICO, SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA e seus sócios-administradores PAULO AFONSO FERREIRA, MARIA LÚCIA FERREIRA CARVALHO, CÂNDIDO WESQUIVAL CARVALHO e JADIR MATSUI, objetivando a condenação dos requeridos nas sanções do artigo 12, incisos II e III da lei nº 8.429/92.

Consta basicamente na inicial que: a) Foi instaurado, na Procuradoria da República Polo Luziânia/Formosa, o Inquérito Civil n° 1.18.000.00 1700/2011-67, cujo objeto era a apuração de diversas irregularidades na aplicação de verbas públicas federais repassadas ao Município de Novo Gama/GO, pelo Ministério das Cidades, por meio dos Contratos de Repasse (CR) ns. 218.732-59/2007, 233.308-22/2007 e 278.344-19/2008, apontadas no Relatório de Fiscalização n° 01561 da antiga Controladoria-Geral da União (CGU); b) Referidos Contratos de Repasse foram celebrados nos anos de 2007 e 2008, pela então prefeita de Novo Gama/GO, SÔNIA CHAVES DE FREITAS CARVALHO NASCIMENTO (gestão 2005-2008) e executados na administração dela e do prefeito subsequente, JOÃO DE ASSIS PACÍFICO (gestão 2009-2012), visando à realização (implantação ou melhoria) de obras de infraestrutura e à urbanização de assentamentos precários localizados na municipalidade em questão; c) Outrossim, com vistas à execução dos recursos previstos nos CR's ns. 218.732-59/2007, 233.308- 22/2007, o Município de Novo Gama/GO realizou um único processo licitatório (Concorrência Pública n° 002/2007), que culminou na contratação da pessoa jurídica SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA (Contrato n° 049/2008), a qual era administrada por todos os sócios que compunham seu quadro societário, quais sejam, SEBASTIÃO DE PASSOS FERREIRA, PAULO AFONSO FERREIRA, CÂNDIDO WESQUIVAL CARVALHO, MARIA LÚCIA FERREIRA CARVALHO e JADIR MATSUI, conforme Cláusula 1ª da Consolidação Contratual; d) Ocorre que a então Controladoria-Geral da União – CGU, no período de 1°.04.2010 a 23.07.2010, realizou fiscalização no Município de Novo Gama/GO com o objetivo de analisar a aplicação dos recursos federais repassados ao ente municipal por diversos órgãos federais, entre eles o MINISTÉRIO DAS CIDADES/CAIXA ECONÔMICA FEDERAL1 , de cujos resultados foi elaborado o aludido Relatório de Fiscalização (RF) n° 01561, em que restaram identificadas diversas irregularidades no que concerne à execução dos CR's ns. 218.732-59/2007, 233.308-22/2007 e 278.344-19/2008.

Segundo consta na exordial, durante a vigência do CR n° 218.732-59/2007, a CAIXA liberou 14 (catorze) repasses ao Município de Novo Gama, no valor total de R$ 24.308.853,30 (vinte e quatro milhões trezentos e oito mil oitocentos e cinquenta e três reais e trinta centavos), no período de maio/2008 a novembro/2013.

Ocorre que a fiscalização da CGU identificou a existência de superfaturamento decorrente da execução de serviços em quantitativos superestimados nas obras civis (encontrado pela diferença entre o quantitativo orçado e o efetivamente executado), bem assim de execução em quantitativos inferiores aos faturados/pagos, constatados na medição in loco, o que representa pagamento indevido (Constatação n° 6.2.4 do RF 01561) e gerou um prejuízo real ao erário no valor total de R$ 1.520.841,81 (um milhão quinhentos e vinte mil oitocentos e quarenta e um reais e oitenta e um centavos).

De outro lado, durante a vigência do CR n° 233.308-22/2007, a CAIXA liberou 9 (nove) repasses ao Município de Novo Gama, no valor total de R$ 5.092.691,86 (cinco milhões noventa e dois mil seiscentos e noventa e um reais e oitenta e seis centavos), no período de outubro/2009 a janeiro/2012.

Ocorre que a equipe de fiscalização da CGU identificou as irregularidades objetos das Constatações ns. 6.2.6, 6.2.13 e 6.2.14, discriminadas a seguir: i) a equipe de fiscalização da CGU, em vistoria in loco, verificou que nos orçamentos das obras de infraestrutura do ajuste em referência estavam incluídos itens que já eram contemplados no CR n° 218.732-59/2017, conforme se infere da tabela de fl. 78 e verso, tais como: vigias noturno e diurno, apontarife, barracão de obras, almoxarife, tapumes, sondagens para interior, cantina, ligação provisória de água com sanitário, ligação provisória de luz e força, depósito para cimento, ferramentas e aluguel de terreno, bem assim os serviços da equipe de administração local (engenheiro, encarregado e mestre de obras), causando prejuízo final de R$ 219.382,38 (duzentos e dezenove mil trezentos e oitenta e dois reais e trinta e oito centavos); ii) Quanto ao presente ponto, os técnicos da CGU detectaram durante os trabalhos de campo que determinados serviços integrantes das obras civis do CR n° 233.308-22/2007 apresentaram quantitativos superestimados, o que acarretou superfaturamento decorrente de pagamento em quantidade superior à efetivamente executada, aferida em medição realizada na inspeção, bem assim decorrente de serviços não executados ou executados a menor (tais como pagamentos ao engenheiro, ao mestre de obras e aos encarregados em montante superior aos serviços por eles desempenhados), fatos que caracterizam pagamentos indevidos e causaram prejuízo real ao erário no valor de R$ 607.905,36 (seiscentos e sete mil novecentos e cinco reais e trinta e seis centavos); iii) Mais uma vez ancorados nas inspeções de campo, os técnicos da CGU observaram que as quantidades dos serviços de infraestrutura (terraplenagem, pavimentação e galerias de águas pluviais) não estavam compatíveis com a execução, sendo certo que o cálculo da superestimativa foi realizado a partir da diferença entre o quantitativo orçado e o efetivamente executado (levantado na medição in loco).

Outrossim, mais uma vez foi realizada a devida compensação com as quantidades executadas a maior pela pessoa jurídica contratada (SOBRADO CONSTRUÇÃO), para o mesmo serviço, gerando um prejuízo real decorrente de superfaturamento por superestimativa no importe de R$ 277.953,96 (duzentos e setenta e sete mil novecentos e cinquenta e três reais e noventa e seis centavos); iv) De outro turno, quanto às obras de pavimentação urbana, os técnicos da CGU demonstraram que: i) o revestimento asfáltico foi executado em desconformidade com o projeto de pavimentação, tanto que na data da fiscalização, ou seja, após menos de 1 (um) ano de uso, o revestimento estava já arrancado em diversos pontos; ii) a distância média de transporte da Pedreira de Contagem, em Sobradinho-DF, até o local da obra em Novo Gama/GO era de 75km (o que corresponde a uma quantidade de momento de transporte de R$ 54.450m3 xkm), tendo sido orçada e paga, contudo, uma quantidade deveras superior de 95.820,56m3 xkm; e iii) a base do pavimento foi realizado apenas nas ruas das quadras 14, 16, 17 e 18 e na rua 25 do Bairro Boa Vista II, correspondendo a uma área total executada de 11.682,64m2 , que é inferior à área orçada e paga.

Assim, foi apurado um prejuízo real decorrente de superfaturamento por superestimativa na execução da pavimentação no valor de R$ 70.090,11 (setenta mil e noventa reais e onze centavos); v) Já em relação às obras de construção da galeria de águas pluviais/drenagem superficial, dentre os serviços identificados com quantidades superestimadas destacaram-se os seguintes: i) “transporte de material de 1ª e 2ª categoria” e o “reaterro de valas com compactação vibratória”, pois foi faturado o transporte de todo o volume escavado das valas, sem descontar o volume aproveitado no próprio reaterro; e ii) “escavação manual de valas”, pois, conforme declaração prestada por funcionários da própria SOBRADO CONSTRUÇÕES à equipe de fiscalização, todo o serviço de escavação deu-se mecanicamente (e não manualmente), fato que, inclusive, é evidenciado por fotos constantes dos RAE's da CAIXA.

Em razão dessas inconformidades, foi apurado prejuízo real decorrente de superfaturamento por superestimativa na construção das galerias pluviais/drenagem superficial, no importe de R$ 221.954,10 (duzentos e vinte e um mil novecentos e cinquenta e quatro reais e dez centavos).

Ao final, afirma o Parquet que a CAIXA, por meio do Ofício n° 336/2017/GIGOV/BR, de 20.04.2017 informou que os superfaturamentos mencionados nos itens anteriores – relativamente aos CR's 218.732- 59/2007 e 233.308-22/2007 – efetivamente se consolidaram e, em razão do insucesso em reaver o valor relativo ao dano causado ao erário, foi instaurada a competente Tomada de Contas Especial para ambos os contratos em 2016.

O montante final do superfaturamento identificado, considerando-se o somatório de todos os prejuízos finais referidos nos itens anteriores, alcança a cifra de R$ 2.918.127,72 (dois milhões novecentos e dezoito mil cento e vinte e sete reais e setenta e dois centavos).

Juntou documentos.

No ID 2333042 - Pág. 1 foi determinada notificação dos requeridos para que oferecessem manifestação por escrito.

Os réus SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA, PAULO AFONSO FERREIRA, SEBASTIÃO DE PASSOS FERREIRA, MARIA LÚCIA FERREIRA e JADIR MATSUY apresentaram defesa prévia no ID 229145870.

Aduziram, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva, o litisconsórcio passivo necessário com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e seu Agente, a ilegitimidade dos sócios pessoas físicas e a nulidade do inquérito civil público por ferimento ao devido processo legal.

No mérito, defendem a improcedência dos pedidos.

Manifestação da parte autora no ID 648916462.

Os réus SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA, PAULO AFONSO FERREIRA, SEBASTIÃO DE PASSOS FERREIRA, MARIA LÚCIA FERREIRA e JADIR MATSUY manifestaram-se no ID 1042256272 acerca das modificações trazidas pela lei nº 14.230/2021.

Vista dos autos ao MPF para se manifestar acerca da petição dos réus (ID 1374252833).

O autor se manifestou pelo indeferimento dos pedidos e pelo prosseguimento do feito (ID 1458607847).

No ID 2153324086, o Ministério Público Federal manifestou-se pela máxima prioridade aos autos, tendo em vista a possibilidade de prescrição.

Vieram os autos conclusos para decisão. É o relatório.

Fundamento e decido.

Como é cediço, "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade" (art. 11, CPC).

Segundo o art. 489, caput e inciso II, do CPC, dentre os elementos essenciais dos atos decisórios, estão "os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito".

Ademais, embora o juiz possua liberdade para apreciar as provas e os pedidos deduzidos pelas partes, ao fazê-lo, deve indicar, ainda que sucintamente, as razões de seu convencimento (art. 371, CPC 1), para que os litigantes tenham condições de impugnar tais fundamentos (princípio da livre convicção motivada ou persuasão racional). À luz da jurisprudência pátria, "O ato que recebe a inicial de Ação de Improbidade Administrativa deve indicar a existência de indícios mínimos da ocorrência do ato ímprobo e a quem pode ser imputado.

Desse modo, a fundamentação nessa fase processual não necessita ser robusta, já que não foi realizada a instrução processual e seria indevido o prejulgamento do mérito da demanda" (TJGO, AI n. 5660146-82.2023.8.09.0051, Rel.

Des (a).

MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO, 5a Câmara Cível, julgado em 19/02/2024, DJe de 19/02/2024), mas é imperiosa a exteriorização, ainda que minimamente, dos fundamentos que dão sustentação ao recebimento da exordial, o que não se evidencia neste caso.

Registro, de início, que os §§ 7º e 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, que previam a notificação prévia do requerido para apresentar defesa preliminar e, após recebida a manifestação, que o juiz rejeitaria a ação se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, não mais se encontram vigentes.

Atualmente, a fase de análise da petição inicial é disciplinada pelo teor dos §§ 6º-B e 7º do art. 17 da referida Lei, in verbis: § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Ou seja, atualmente, sem notificação prévia do requerido para se manifestar, a petição inicial será rejeitada se for a hipótese de indeferimento da inicial (art. 330 do CPC), não estiver devidamente individualizada a conduta do réu ou não apontar elementos probatórios mínimos da materialidade e autoria (inciso I do § 6º), não estiver instruída com documentos ou justificação que contenha indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo (inciso II do § 6º) ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado.

Como visto, a Lei n. 14.230/2021 introduziu rígidas exigências para o recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa (art. 17, § 6º, incisos I e II, Lei n. 8.429/1992), as quais, se não preenchidas, importarão na rejeição da peça de começo (§ 6º-B).

Daí se dessome que, se a legislação afirma só ser possível a citação do (s) réu (s) "Se a petição inicial estiver em devida forma" (art. 17, § 7º, Lei n. 8.429/1992), por certo, deverá o juízo expor as razões que o levaram a concluir pela aparente conformidade da ação aos anseios legais, tal como já se exigia antes das alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.

O próprio Tribunal da Cidadania, em recente julgado, ao se manifestar sobre suposta "(...) violação do art. 17, § 6º, da Lei n. 8.429/92", salientou que "(...) a nova Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, promoveu significativa reforma no objeto e rito da ação por atos de improbidade administrativa, modificando a redação do artigo tido como violado, restringindo o recebimento da inicial aos casos em que a petição inicial individualize a conduta do réu, apontando os elementos probatórios mínimos, bem como para que apresente indícios suficientes da veracidade dos fatos do dolo imputado" (STJ, AgInt no AREsp n. 1.935.693/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024).

Firme em tais razões, decido.

Trata-se de ação civil pública para imputação de atos de improbidade administrativa, mediante a qual o Ministério Público Federal requer o enquadramento dos Requeridos nos preceitos do art. 10, caput, incisos I, XI e XII, art. 11, caput, e art. 12, II e III da Lei 8.429/92, por supostas condutas ilícitas praticadas no âmbito dos Contratos de Repasse (CR) ns. 218.732-59/2007, 233.308-22/2007 e 278.344-19/2008, firmado entre o Município de Novo Gama/GO e o Ministério das Cidades.

Inicialmente, sobre a transição de regime legal no que toca às ações calçadas na Lei 8.429/93, registro que a improbidade administrativa fica caracterizada por toda ação ou omissão dolosa praticada por agente público, de modo exclusivo e especialmente doloso, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, qualificada pela deslealdade, desonestidade ou má-fé que acarrete enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10) ou afronte os princípios da Administração Pública (art. 11).

Nessa linha, conforme se depreende da petição inicial, nenhuma das imputações aos Requeridos é feita a título de culpa.

Quanto ao mérito, consigno que a norma aplicada ao caso dos autos será aquela imposta pela nova Lei 14.230/2021, destacando-se a imprescindibilidade do elemento subjetivo ‘dolo específico’ para que haja tipificação dos atos de improbidade administrativa.

Sobre o tema, o STF decidiu que: TEMA 1199: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO.

No voto proferido no ARE 843989 / PR, a respeito do tema, o Ministro Relator esclarece que não se trata de anistia geral, mas somente de verificar a vontade livre e consciente dirigida a um resultado ilícito.

Veja-se: “(...) 8.

A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9.

Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10.

A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º)." Nesse contexto, o art. 17-C, § 1º da Lei 8.429/92 ainda estabelece que "a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade".

Desta forma, é necessário que o arcabouço probatório que acompanha a petição inicial, não apenas demonstre a ocorrência dos fatos, mas, também, caracterize o dolo qualificado dos agentes, consistente na vontade livre e consciente de praticar a conduta indicada como ato de improbidade pela parte autora.

Pois bem.

Sendo essa a linha de intelecção a ser aplicada na avaliação a respeito dos fatos e suas provas, cumpre conformar, ainda nesse momento inicial, a capitulação das condutas às alterações promovidas pela Lei 14.230/2021.

Condutas e Dolo; No caso concreto, o MPF imputa aos Requeridos a prática de atos de improbidade administrativa no âmbito dos Contratos de Repasse (CR) ns. 218.732-59/2007, 233.308-22/2007 e 278.344-19/2008, firmado entre o Município de Novo Gama/GO e o Ministério das Cidades.

Segundo o Parquet, os Requeridos promoveram o superfaturamento dos contratos, por meio da i) execução de serviços em quantitativos superestimados nas obras civis (encontrado pela diferença entre o quantitativo orçado e o efetivamente executado), bem assim de execução em quantitativos inferiores aos faturados/pagos, constatados na medição; ii) pagamentos em duplicidade de itens tais como vigias noturno e diurno, apontarife, barracão de obras, almoxarife, tapumes, sondagens para interior, cantina, ligação provisória de água com sanitário, ligação provisória de luz e força, depósito para cimento, ferramentas e aluguel de terreno, bem assim os serviços da equipe de administração local (engenheiro, encarregado e mestre de obras); iii) superestimativas e serviços não executados ou executados a menor para a execução do canteiro de obras/serviços preliminares, para construção da escola, para a construção do centro comunitário, para a construção de cada casa e para a construção das 73 (setenta e três) unidades habitacionais; e iv) superestimativa na quantidades dos serviços de infraestrutura (terraplenagem, pavimentação e galerias de águas pluviais).

O montante final do superfaturamento identificado, considerando-se o somatório de todos os prejuízos finais referidos nos itens anteriores, alcança a cifra de R$ 2.918.127,72 (dois milhões novecentos e dezoito mil cento e vinte e sete reais e setenta e dois centavos).

Como visto, para que se configure o ato de improbidade administrativa, devem estar presentes os seguintes pressupostos objetivos: a existência de sujeito ativo (agente público ou terceiros) e de sujeito passivo (entidades listadas no art. 1º da Lei 8.429/92), bem como a ocorrência de ato danoso descrito em lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo ao Erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública.

No caso em análise, não há dúvida quanto à legitimidade passiva do ex-prefeito do Município de Novo Gama/GO.

Logo, torna-se perfeita a incidência do art. 2º da LIA, verbis: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.

Quanto aos terceiros, coube ao parágrafo único do art. 2º acima citado dispor que: Art. 2º (...) Parágrafo único.

No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente.

Na espécie, não há controvérsia sobre a participação dos particulares na empreitada atinente aos possíveis ‘sobrepreços’ dos contratos, o que não afasta, entretanto, pela lógica legal, a análise do elemento volitivo individual, tal como apregoado pelo art. 3º da LIA.

Logo, presentes os requisitos objetivos exigidos pela Lei 8.429/92, passa-se ao exame do elemento subjetivo na modalidade dolo específico, bem como a existência de resultados danosos ao patrimônio estatal (financeiro, social e jurídico).

Como dito alhures, após as alterações da Lei 14.230/2021, é obrigatória a verificação do elemento subjetivo consistente na prática da ilicitude bem como no ‘dolo qualificado’ pelo fim específico de lesionar o patrimônio estatal ou ferir os princípios constitucionais referidos.

Sobre as especificidades do tipo de dolo exigido, a própria Lei de Improbidade, após alterações de 2021, definiu o elemento doloso como: Art. 1º. (...) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Ainda sobre o dolo específico, é certo que sua presença não exclui o dolo geral, mas, ao contrário, acresce àquele um elemento circunstancial, ou seja, o objetivo de alcançar um fim ilícito.

Com efeito, os novos §§ 1º e 2 º do art. 11 criaram um modelo de dolo que pode ser compreendido como uma espécie de dolo de beneficiamento.

Ou seja, valer-se do cargo para obter proveito ou benefício para si (beneficiamento próprio) ou para outra pessoa ou entidade (beneficiamento alheio).

O dolo de beneficiamento não é propriamente um dolo específico, pois está inserido genericamente em quase todas as condutas de crimes e infrações patrimoniais e, ainda, nas situações de abuso de função, cujas violações ocorrem para trazer algum benefício.

Frise-se, ainda, que o proveito ou benefício devem ser indevidos, mas não precisam, necessariamente, ter natureza financeira. É dizer, o beneficiamento está compreendido basicamente nas condutas das pessoas que se enriquecem; enriquecem outras pessoas ou tiram algum proveito indevido da sua função pública mediante ofensa aos princípios constitucionais que regem à Administração Pública.

De fato, como explicam especialistas: “(...) a improbidade de enriquecimento ilícito sempre exigiu o dolo de beneficiamento próprio em todas as suas condutas, isto é, já está contemplado na própria descrição do tipo.

Basta analisar o caput e os seus incisos, os quais exigem a conduta de auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício da função pública. É impossível criar um tipo de enriquecimento ilícito que não seja para beneficiamento de alguém.

Já a improbidade de lesão ao Erário contempla, na maioria das condutas, o dolo de beneficiamento alheio, cujo dano foi causado para gerar proveito para outra pessoa ou entidade.

Podemos identificar esse dolo nos incisos I, II, III, IV, V, VII, VIII, XI, XII, XIII, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, pois em todas essas situações o dano ao Erário ocorre para beneficiar uma outra pessoa ou entidade, mediante a participação de um agente público.

De igual modo, o art. 11 (violação a princípios) também contempla o dolo de beneficiamento (próprio ou alheio) na maioria dos seus incisos (III, V, VI, VII, XI, XII), pois esse tipo é o de abuso de função, em que o agente público se vale do seu ofício para tirar ou conceder algum proveito, justamente o mencionado no art. 19 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

Desse modo, percebe-se que a inovação no campo do elemento subjetivo é a extinção da modalidade de improbidade culposa.

Já o dolo de beneficiamento sempre esteve presente em mais de 90% dos tipos de improbidade administrativa da Lei 8.429/92, desde a sua redação original.” Nessa linha de raciocínio, cabe anotar ademais a dificuldade de se distinguir dolo de ilegalidade -que coincide com o tipo descrito na lei - do dolo de imoralidade.

Isso porque, muitas vezes, o elemento subjetivo consistente no "especial fim de agir" não está descrito como parte do resultado naturalístico, bastando que exista na cabeça do agente.

Veja-se: “O elemento subjetivo especial do tipo pode ser considerado como uma característica subjetiva que (...) fundamenta o dolo, contudo, o elemento subjetivo especial do tipo não integra o dolo.

O elemento subjetivo especial do tipo integra determinados tipos objetivos, condicionando ou fundamentando a ilicitude do fato, e é considerado um elemento subjetivo do tipo objetivo, de forma autônoma e independente do dolo.

A realização do elemento subjetivo especial do tipo não é exigida pelo Direito Penal, sendo suficiente que exista no psiquismo do autor.” (BITENCOURT, Cezar Roberto.

Tratado de Direito Penal.

Editora Saraiva, 2015) Entretanto, como não é possível ao Juiz adentrar o psiquismo dos Autores, o método de encontrar a finalidade ilícita decorre da análise de circunstâncias (indícios) que, confrontadas uns com os outros, excluem as possibilidades defensivas dos réus e, portanto, adquirem status de verdade.

Confira-se: “Indício é a circunstância demonstrada, comprovada, que sugere que outra está ocorrendo, ocorreu ou ocorrerá. (...) Isso em razão de que prova é o conjunto de indícios capazes de autorizar a convicção quanto a existência de um fato. (...) Provas são indícios com potencial suficiente para gerar a convicção quanto à existência de determinado fato.

Não faz sentido, então, dizer-se que a prova indiciária é apenas um “tipo” de prova.

A prova indiciária é normalmente “a prova” do processo penal.

Não é a exceção. É a regra. É a principal prova do processo penal.” (MEDEIROS, Flavio Meirelles, in https://www.conjur.com.br/2018-mai-14/flavio-medeiros-conviccao-indicios-provas-sao-coisas-diferentes) Em suma, as considerações jurídicas e doutrinárias ora tratadas autorizam afirmar que: a) havendo demonstração inconteste da vontade livre e consciente de praticar ato tipificado pela referida Lei, b) demonstradas que as condutas não foram praticadas por imprudência, imperícia ou inabilidade, c) presentes indícios materiais de atuação fora dos padrões regulares da função, restará, portanto, comprovado o elemento específico relacionado ao fim ilícito, ou melhor, dolo de beneficiamento.

Esse será, portanto, o método analítico do elemento volitivo qualificado pelo especial fim de imoralidade.

Passando à subsunção dos fatos, de início, para facilitar a correlação entre as práticas imputadas a cada Requerido e as respectivas provas produzidas nestes autos, importa fracionar a análise das condutas em dois momentos temporais distintos.

O primeiro deles, decorrente dos serviços superfaturados apontados nas constatações da CGU, resultando em um prejuízo ao erário em um montante original total de e R$ 2.918.127,72 (dois milhões novecentos e dezoito mil cento e vinte e sete reais e setenta e dois centavos.

Após, inicia-se a análise quanto aos pagamentos indevidos pelo requerido ex-prefeito JOÃO PACÍFICO, no exercício de seu mandato eletivo, em benefício da pessoa jurídica contratada (SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA).

O Relatório de Fiscalização nº 01561 da Secretaria Federal de Controle Interno da CGU, instaurado após 31º Sorteio do Projeto de Fiscalização a Partir de Sorteios Públicos Sorteio de Unidades Municipais, após descrição pormenorizada dos gastos, constatações, evidências fotográficas e documentais, bem como manifestação da Unidade examinada, apresentou relatório indicando potencial execução de serviços em quantitativos superestimados nas obras civis (encontrado pela diferença entre o quantitativo orçado e o efetivamente executado), bem assim de execução em quantitativos inferiores aos faturados/pagos.

A título de exemplo, cito a “APOIO A EMPREENDIMENTOS DE SANEAMENTO INTEGRADO EM ASSENTAMENTOS PRECARIOS EM MUNICIPIOS DE REGIOES METROPOLITANAS, DE REGIOES INTEGRADAS DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO OU MUNICIPIO” (Ordem de Serviço nº 244992) – ID 2149132 - Pág. 87 – cuja constatação apurou: Reforça-se, no entanto, que, até então, apesar das irregularidades auditadas, não se visualiza, de maneira suficiente a uma condenação por improbidade, a presença de atividade dolosa qualificada pela desonestidade ou má-fé.

Nesse ponto, a imputação ministerial em relação ao ex-prefeito JOÃO DE ASSIS PACÍFICO ocorreu pelo simples fato de ser o gestor dos Contratos, no qual foram identificados, conforme narrado acima, possível sobrepreço.

Ocorre que, a partir do conjunto probatório, a mera participação em comissão a assinatura dos contratos, a despeito de possíveis irregularidades contratuais, não se configura, ipso facto, ato doloso qualificado pela imoralidade.

Confira-se: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

ART. 10, VIII DA LEI 8.429/92.

FRACIONAMENTO INDEVIDO COM EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO NAS CONDUTAS DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO.

ABSOLVIÇÃO.

COMPROVADO DOLO NA CONDUTA DO EX-PREFEITO.

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

PARCIAL PROVIMENTO (...) 3.Ausente o elemento subjetivo na conduta dos membros da comissão de licitação Nuber Antônio Mendes, Máximo Vasconcelos Santos e Conceição Aparecida Luiz de Sousa Santos.

A conduta dos requeridos, a despeito de poder ter sido formalmente contrária, pelo menos em parte, ao que determina a Lei de Licitações, em um ou em outro ponto, não se deu por dolo, elemento subjetivo da improbidade.

O fundamento da adesão voluntária dos requeridos à fraude no processo licitatório não restou comprovado.

Grifei. (TRF-1 - AC: 00052336220094013600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/03/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: PJe 24/03/2023 PAG PJe 24/03/2023 PAG) Com efeito, após as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, a simples conduta típica, ainda que contrária à lei, não é suficientemente apta a embasar as punições descritas na Lei 8.429/92, que passou a exigir, mesmo para os casos em que houve subsunção típica direta, a prova inconteste dolo dirigido à lesão e ao beneficiamento ilícito.

Confira-se: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

EXECUÇÃO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. "MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS".

LICITAÇÃO FRAUDULENTA.

FRACIONAMENTO.

CARTAS CONVITE.

ARTIGO 10 DA LEI N. 8.429/92.

SUPERFATURAMENTO.

DANO AO ERÁRIO.

SANÇÃO.

PROPORCIONALIDADE.

CORREÇÃO MONETÁRIA. 1.

A Lei nº 14.230/2021 instituiu parâmetros mais benéficos ao réu e atribuiu novos ônus à acusação, alguns dos quais, inclusive, contrariando jurisprudência consolidada de tribunais superiores. 2.

Especificamente no caso de fraude à licitação, tinha-se que o ato de frustrar seu caráter competitivo - como ocorreu no caso em análise - por si só, ensejava dano equivalente à totalidade do valor despendido pela Administração para adquirir o bem objeto da licitação fraudada.

Entretanto, com a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.230/2021, é notória a intenção do legislador em restringir o alcance do artigo em comento e, por conseguinte, impõe-se a superação do referido entendimento jurisprudencial.

Ao mencionar, expressamente, que para configuração do tipo sancionatório em questão mostra-se imprescindível a "perda patrimonial efetiva" a lei deixa claro que o dano ao erário deve ser apurado e quantificado - e não presumido - o que, no presente caso, traduz-se no valor do superfaturamento da ambulância adquirida. (...) (TRF-4 - APL: 50011675620174047005 PR, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 26/04/2023, DÉCIMA SEGUNDA TURMA) Logo, no campo do direito sancionador por improbidade, a atuação dos JOÃO DE ASSIS PACÍFICO, restrita à gestão do Município e assinatura final dos Contratos, é insuficiente para indicar a presença de má-fé dirigida ao benefício da Empresa Contratada.

Nesse viés, convém lembrar as disposições do art. 1º, §3º da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/2021: Art. 1º (...) § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Assim, os contextos fático e probatório não demonstram a prática de atos de improbidade administrativa por parte do requerido, sendo certo afirmar que a improbidade administrativa não pode ser confundida com mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé (TRF-1 - REO: 00008641620134013202).

Na mesma linha de raciocínio, quanto aos particulares sócios-administradores da empresa SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA, compreendo que, igualmente, não foram produzidas indícios suficientes sobre o dolo específico dos Réus em relação aos atos de improbidade administrativa, mais precisamente a coparticipação dolosa nos tipos do art. 10, caput, incisos I, XI e XII, art. 11, caput.

Primeiro porque o caput do art. 11 não mais se apresenta, por si só, como um tipo ímprobo, situação que afasta a capitulação dada na inicial para tal.

Segundo, é evidente que, a teor do art. 3º da Lei 8.429/92, a responsabilidade em relação a terceiros não pertencentes aos quadros da Administração Pública não dispensa a presença inequívoca de concorrência efetiva para a prática do ato ímprobo, verbis: Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. § 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.

Nesse cenário, tal como se percebe em relação aos agentes públicos que atuaram na assinatura do contrato principal, à época, não há elementos suficientes para indicar que, unicamente a partir da anuência e assinatura contratual, também os Representantes da SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA agiram com dolo de indução dos agentes da Contratada à prática de improbidade administrativa.

No caso, as irregularidades contratuais vislumbradas no negócio original foram apuradas pelos Órgãos de Controle Interno e Externo e, apesar de potencialmente graves, à falta da prova suficiente sobre indução ou participação dolosa, suas apurações devem estar restritas ao âmbito das penalidades previstas nas Legislações próprias.

Compulsando toda a documentação acostada na inicial, entendo que o MPF não apresentou indícios mínimos da ocorrência do superfaturamento nas obra vinculadas aos Contratos de Repasse (CR) ns. 218.732-59/2007 e 233.308-22/2007, celebrado entre o Município de Novo Gama/GO, na gestão do ex-prefeito, ora réu, JOÃO DE ASSIS PACÍFICO e a empresa SOBRADO CONSTRUÇÃO LTDA.

O próprio Relatório de Fiscalização nº 01561 da Secretaria Federal de Controle Interno da CGU atesta que a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL aprovou os preços unitários nos orçamentos das obras civis (escola, centro comunitário e unidades habitacionais) e de infraestrutura (canteiro de obras/serviços preliminares, escola, centro comunitário, unidades habitacionais, terraplanagem, pavimentação e galeria de águas pluviais/drenagem urbana).

Parte das justificativas da Empresa Pública fora, inclusive, admitida pela CGU resultando em diminuição considerável do valor final do suposto dano ao erário decorrente do alegado “superfaturamento” (vide anexo de ID 2146143 - Pág. 26 e seguintes).

Por outro lado, a despeito do relatório final da CGU, o parquet não apontou qualquer outra questão que indicasse o superfaturamento (preço médio de mercado do metro quadrado à época, variação do valor dos materiais, ilicitude no procedimento de contratação, dentre outros indicativos de superfaturamento).

Assim, tal constatação, isoladamente considerada, não justifica a tese de superfaturamento levantada pelo MPF.

In casu, caberia o requerente analisar de forma mais acurada as supostas irregularidades apontadas pelo CGU em seu relatório.

Todavia, a tese autoral consubstancia apenas no quanto encontrado no ID Relatório de Fiscalização nº 01561 da Secretaria Federal de Controle Interno da CGU, sem qualquer outro elemento que sirva de sustentação para suas alegações.

Assim, entendo que a tese autoral resta desacompanhadas de provas suficientes para infirmar a alegação de superfaturamento.

Afastada essa questão (superfaturamento), tem-se, apenas, uma alegação isolada do MPF, calcada no descompasso entre os valores encontrados nos Convênios.

A tese de superfaturamento não pode ser acolhida por meio de suposições ou por mera comparação de preços realizadas no passado, sem considerar todo período inflacionário, a realidade de mercado com o decorrer dos anos, bem como outras questões que possam influenciar nos valores encontrados. É temerário fundar uma decisão condenatória embasada tão somente na comparação de um convênio licitado no passado.

Por sua vez, o MPF não apontou que o ex-gestor e a empresa ré tenham obtido qualquer espécie de favorecimento pessoal, enriquecimento ou troca de favores.

Ou seja, não há qualquer indício da conduta dos réus no sentido de lesar o erário ou de enriquecer ilicitamente por meio de práticas ilegais.

Diante das graves consequências que o ato de improbidade administrativa pode resultar às partes, meras ilações não podem configurar a prática de ato improbo.

Para a condenação por ato de improbidade administrativa há necessidade de comprovar a existência de superfaturamento.

Embora seja um excelente indicio de prova, as informações trazidas pela CGU nem sempre servem para fundamentar uma sentença condenatória, especialmente quando desprovida de outros elementos que possam comprovar suas conclusões.

Logo, concluo que não há demonstração (evidências) de que os requeridos, a despeito de algumas divergências nos valores da execução da obra, tenham agido com o fim de superfaturamento e, consequentemente, lesar o erário.

Assim, pela vertente do novo sistema de improbidade administrativa, não se vislumbra, com suficiente precisão, a atuação dolosa dirigida a um fim desonesto e lesivo ao Erário, não havendo elementos suficientes, nestes autos, para a imposição de penalidade do art. 12 da Lei 8.429/92 aos réus.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e declaro extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 17, § 6º, inciso I-B c/c 17, § 10-C, da Lei 8.429/92 – LIA c/c art. 485, I e IV, e art. 330, I, ambos do CPC.

Sem custas e sem honorários advocatícios, nos termos do art. 23-B, caput e §2º, da Lei nº 8.429/92.

Sentença não sujeita ao reexame obrigatório, nos termos do art. 17, §19, inciso IV, da Lei nº 8.429/92.

Interposto recurso voluntário, intime(m) o(s) recorrido(s) para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, remetendo em seguida os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região(art. 1.010, § 3º, do CPC), com as homenagens de estilo.

Transitada a sentença em julgado, não sendo modificada, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, após certificação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Luziânia/GO, data da assinatura eletrônica TÁRSIS AUGUSTO DE SANTANA LIMA Juiz Federal