TRF1 - 1007737-05.2024.4.01.3307

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Eunápolis-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Eunápolis-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1007737-05.2024.4.01.3307 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: GEO MERCANTIL DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: OTACILIO BAHIENSE DE BRITO JUNIOR - BA49641 POLO PASSIVO:TITULAR DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM VITÓRIA DA CONQUISTA e outros SENTENÇA – Tipo A Resolução CJF nº 535/06 RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por GEO MERCANTIL DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRF VITÓRIA DA CONQUISTA através do qual pretende “concessão de medida liminar, em caráter inaudita altera pars, para garantir à Impetrante o direito de tomar créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o custo de aquisição de óleo diesel, biodiesel, GLP, gás natural e querosene de avião, desde a entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 90 dias após a publicação da Lei Complementar n. 194/2022, isto é, o período compreendido entre 11.03.2022 e 23.09.2022, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.”.

A Impetrante afirma que é uma é pessoa jurídica de direito privado dedicada principalmente ao comércio varejista de combustíveis, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no regime não-cumulativo.

Sustenta que em 11.03.2022, com a publicação da Lei Complementar n. 192/2022, reduziu-se a zero as alíquotas do PIS e da COFINS nas operações envolvendo combustíveis submetidos ao regime monofásico, como é o óleo diesel, até 31.12.2022, garantindo-se às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final pessoa jurídica, a manutenção dos créditos vinculados a essas operações.

Ocorre que, posteriormente, em 17.05.2022, foi publicada a Medida Provisória n. 1.118/2022 para excluir a expressão que garantia a manutenção dos créditos pelos adquirentes finais pessoas jurídicas.

Já em 23.06.2022, foi publicada a Lei Complementar n. 194/2022 para contemplar as mesmas limitações que a MP 1.118/2022, ou seja, restingiu-se a manutenção dos créditos de PIS e COFINS nas aquisições com combustíveis sujeitos ao regime monofásico para os revendedores e adquirentes finais pessoas jurídicas.

Afirma que, assim, houve a majoração da carga tributária, sem, contudo, observar-se o princípio da anterioridade nonagesimal.

O despacho id. 2131871882 determinou a notificação da autoridade coatora para apresentar informações.

A UNIÃO manifestou, por meio do documento id. 2142187497, interesse em integrar o feito.

A autoridade impetrada apresentou as informações id. 2143610084.

Através da petição id. 2160726686 o MPF declinou de oficiar no feito. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO No mandado de segurança, a ameaça ou lesão ao direito líquido e certo é verificada de imediato, sem dilação probatória, eis que no writ a pretensão não pode se calçar em situações fáticas controvertidas.

Aliás, a expressão direito líquido e certo antes se reporta aos fatos, e não ao direito em si.

Enuncia o verbete a rigor o conteúdo de que os fatos postos no processo são de simples aferição documental, dispensando-se modalidade probatória outra.

Para o deferimento de medida liminar no mandado de segurança devem concorrer os dois requisitos legais estatuídos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial (fumus boni juris) e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito (periculum in mora).

Cinge-se a controvérsia sobre o direito à observância da anterioridade nonagesimal referente aos créditos do PIS e da COFINS, incidentes sobre o custo de aquisição para revenda dos combustíveis diesel e suas correntes, derivados de petróleo, biodiesel, GLP, Gás Natural e Querosene de aviação, previsto no texto original do art. 9º da Lei Complementar 192/2022.

Tenho que estão presentes, na espécie, os pressupostos legais em referência.

No caso dos autos, a impetrante narra situação que configura efetiva ameaça, decorrente de atos concretos pautados em ilegalidade ou abuso de poder da autoridade federal impetrada.

De fato, as contribuições referidas se sujeitam à regra da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c” e 195, § 6º, ambos da CF/1988), a qual condiciona a exigência das mesmas a um prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da lei responsável pela majoração ou instituição desses tributos, justamente para propiciar ao contribuinte o conhecimento antecipado da situação mais gravosa a qual será submetido.

A Medida Provisória n. 1.118/2022 alterou o art. 9º da Lei Complementar 192/2022, restringindo a possibilidade de manutenção dos créditos para as duas primeiras fases da cadeia produtiva, excluindo as transportadoras e demais adquirentes finais, nos seguintes termos: Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.

Nova Redação: Art. 9º As Alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022 (Redação dada pela Medida Provisória n. 1.118, de 2022).

Posteriormente, foi ajuizada a ADI 7181, questionando a retirada das empresas consumidoras finais do direito de compensar créditos do PIS e COFINS e, assim, majorando de forma indireta e inesperada os tributos.

Na oportunidade, foi deferida a medida cautelar determinando a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, aplicando a alteração após 90 dias de sua publicação, no seguinte sentido: "Em síntese, considero, em sede de cognição sumária, que a MP nº 1.118/22 revogou a possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS, manter créditos vinculados.

E, ao assim proceder, a medida provisória majorou indiretamente a carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS.

Pois bem.

De acordo com o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, a majoração indireta de tributo, inclusive mediante a revogação de benefício fiscal, deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade geral e nonagesilmal, conforme o caso.

No presente caso, estamos diante de majoração indireta da carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS, tendo presente a revogação da possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22, sujeitos à alíquota zero dessas exações, manter créditos vinculados.

A instituição e a majoração de tais contribuições estão sujeitas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal5 .

Sendo assim, a majoração indireta de suas cargas também está sujeitas a essa anterioridade.

A medida provisória ora questionada, contudo, violou o texto constitucional, ao revogar, sem a observância da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da Constituição Federal), aquela possibilidade de a pessoa jurídica adquirente final dos produtos a que se referem o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manter créditos vinculados.

De outro giro, observada a anterioridade nonagesimal em questão, não vislumbro, ainda em sede de juízo perfunctório, ofensa aos princípios da segurança jurídica ou da não surpresa na revogação em comento.

Em primeiro lugar, é sólida a jurisprudência da Corte de que inexiste direito adquirido a regime jurídico, inclusive em sede de matéria tributária.

A respeito do assunto: ADI nº 3.184/DF, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/9/20; RE nº 354.870/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 2/2/15; RE nº 634.573/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 25/10/12.

Em segundo lugar, destaco já ter o Tribunal Pleno, no julgamento do RE nº 1.043.313/RS, Tema nº 939, de minha relatoria, consignado que o legislador, o qual tem autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, pode revogar norma legal que previa a possibilidade de apuração de determinados créditos dentro desse sistema, desde que respeitados os princípios constitucionais gerais, como a isonomia e a razoabilidade (os quais não vislumbro terem sido violados no presente caso).

Em terceiro lugar, a observância da anterioridade nonagesimal já confere prazo razoável para que o sujeito passivo se adapte à nova disciplina.

Resumidamente, em sede de cognição sumária, julgo estar presente o fumus boni iuris tão somente quanto à alegada violação do art. 195, § 6º, da Constituição Federal e, nesse sentido, considero que a medida provisória hostilizada só poderia produzir efeitos depois de decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Em relação ao periculum in mora, também entendo estar ele presente.

Como bem sustentou a Confederação Nacional do Transporte (CNT), a medida provisória impugnada provoca impacto relevante e nacional no setor de transportes.

Não sendo concedida a medida cautelar, as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio ficarão obstadas de tomarem o crédito a que têm direito até o julgamento final da ação direta.

Paralelamente a isso, cumpre recordar que boa parte do transporte de mercadorias é feita, no país, por meio de caminhões, muitos deles movidos a diesel.

Nessa toada, a majoração, ainda que de forma indireta, da carga tributária do PIS/Pasep e da COFINS relativamente aos produtos referidos no art. 9º da LC nº 192/22 em desacordo com o texto constitucional pode gerar impactos amplos em termos econômicos.

Ante o exposto, defiro em parte a medida cautelar, ad referendum do Plenário, para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação”.

A referida decisão do relator foi referendada por unanimidade pelo plenário do STF em 20/06/2022.

Cabe asseverar que não houve anulação da Medida Provisória questionada, havendo presunção da sua constitucionalidade, apenas adiamento do início do prazo de vigência, podem os contribuintes que fazem parte da última cadeia utilizar os créditos tributários de PIS/COFINS entre 11/03/2022 até o dia 15/08/2022.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar n° 194, de 23 de junho de 2022, que vedou expressamente a possibilidade de crédito das referidas operações, nos termos do inciso II, § 2º, do Art. 3º das Leis Federais nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Ocorre que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 195, § 6º, o seguinte: “As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".” Portanto, conforme ressaltou o STF, a majoração indireta tributária decorrente de revogação de benefícios fiscais também está sujeita à regra da anterioridade nonagesimal.

Assim, reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte impetrante ao aproveitamento de créditos decorrentes dos tributos recolhidos a maior, condicionado ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art.170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.433/1996.

A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

O indébito deve ser atualizado pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

Portanto, a concessão da segurança pretendida é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR E CONCEDO A SEGURANÇA para que a Impetrante GEO MERCANTIL DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA. aproveite os créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o custo de aquisição de óleo diesel, biodiesel, GLP, gás natural e querosene de avião, desde a entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 90 dias após a publicação da Lei Complementar n. 194/2022, isto é, o período compreendido entre 11.03.2022 e 23.09.2022, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Custas ex lege.

Sentença sujeita à remessa obrigatória, art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.

Interposta eventual apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e remetam-se os autos ao TRF da 1ª Região.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Publicada e registrada eletronicamente.

Eunápolis-BA, data da assinatura. (documento assinado digitalmente) PABLO BALDIVIESO JUIZ FEDERAL TITULAR Vara Única da Subseção Judiciária de Eunápolis/BA