TRF1 - 0018074-53.2008.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0018074-53.2008.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0018074-53.2008.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: SALOMAO ANDRADE COELHO - SE3559 POLO PASSIVO:TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: SALOMAO ANDRADE COELHO - SE3559 RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0018074-53.2008.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0018074-53.2008.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por TRIATHON NEGÓCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - ME e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para declarar a regularidade da vinculação da autora ao Simples nos anos de 2002 e 2003, este último até a data da efetiva notificação referente ao Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n° 416.329, de 07/agosto/2003.

Não houve condenação em honorários advocatícios.

Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

A sentença afastou a alegação de prescrição quanto aos créditos tributários de 2002 e 2003, por entender que a exigibilidade dos débitos estava suspensa desde novembro de 2003, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, reconheceu a validade do ato de exclusão do SIMPLES, mas determinou que seus efeitos se restringissem à data da notificação do contribuinte, afastando a retroatividade pretendida pelo Fisco.

Em suas razões recursais, a empresa recorrente sustentou que a sentença merece reforma para reconhecer seu direito à manutenção no regime do SIMPLES até o final do ano de 2004, uma vez que o processo administrativo relativo à sua exclusão se estendeu até novembro de 2005 e que a demora na decisão da Administração não poderia prejudicá-la.

Alegou, ainda, que possui direito adquirido ao regime tributário simplificado durante todo o período em que foi considerada optante.

A União (Fazenda Nacional), por sua vez recorreu da sentença ao argumento de que a exclusão do SIMPLES deve retroagir à data da ocorrência do fato excludente, conforme prevê o art. 15, II, da Lei nº 9.317/96.

Defendeu que a empresa exercia atividade vedada pelo regime simplificado, razão pela qual jamais poderia ter sido admitida no SIMPLES, sendo legítima a cobrança das diferenças tributárias correspondentes ao período em que permaneceu indevidamente enquadrada.

Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes, reiterando os argumentos já expostos nos recursos. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0018074-53.2008.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0018074-53.2008.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO (RELATOR): A sentença apelada foi proferida ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, de forma que o exame do recurso deve ser pautado pelas disposições daquele Código.

Pleiteia a apelante a nulidade do Ato Declaratório Executivo nº 416.329 de 07/08/2003, que determinou sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, sustentando que a exclusão não poderia ter efeitos retroativos e que a Administração teria demorado a decidir sobre a matéria.

De acordo com o Ato Declaratório Executivo nº 416.329/2003: “Art. 1º.

Fica o contribuinte, a seguir identificado, excluído do simples a partir do dia 01/01/2002 pela ocorrência da situação excludente indicada. (...) Situação excludente (evento 306): - Descrição: atividade econômica vedada 9261-4/02 Organização e exploração de atividades desportivas.

Data da ocorrência: 29/03/2000.

Fundamentação legal: Lei n 29.317, de 05/12/1996: art. 9 2 .

XIII; art.12; art.14.

I; art.15.

II.

Medida Provisória ri 22.158-34, de 27/07/2001: art.73.

Instrução Normativa SRF n 2250. de 26/11/2002: art.20, XII; art.21; art.23, I; art.24, II, c/c parágrafo único”.

A exclusão do Simples Nacional se deu em razão de exploração de atividade vedada pelo regime, nos termos da Lei 9.317/96, art. 9º, XIII.

A parte autora, à época da opção, desenvolvia atividades de organização e exploração de ramo desportivos, cuja similitude com as categorias expressamente vedadas é inequívoca, sendo esse o fundamento adotado pela autoridade fazendária para sua exclusão.

Importante frisar que o contribuinte possui o dever de observar, previamente, os requisitos e limitações do regime especial, sendo-lhe atribuída a responsabilidade de conhecer as hipóteses que inviabilizam sua permanência no sistema, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Cabe salientar, que o art. 15 da norma supracitada dispõe que, nos casos em que for constatada situação impeditiva à permanência no SIMPLES, os efeitos da exclusão se projetam ao mês subsequente à ocorrência do fato excludente.

Consoante o julgamento do recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça - (REsp 1.124.507/MG), o ato declaratório que formaliza a exclusão do regime possui natureza eminentemente declaratória.

Logo, seus efeitos remontam ao momento em que constatada a causa de vedação, especialmente quando esta existia desde o ingresso da empresa no regime.

Conforme segue: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇAO DOS ARTIGOS 535 e468 DO CPC.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

SÚMULA 284/STF.

LEI 9.317/96.

SIMPLES.

EXCLUSAO.

ATO DECLARATÓRIO.

EFEITOS RETROATIVOS.

POSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96.

RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1.

Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário denominado SIMPLES.

Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação ao contribuinte a respeito da exclusão.2 .

Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de contrariedade aos artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou argumentação de cunho genérico, sem apontar quais seriam os vícios do acórdão recorrido, que justificariam sua anulação.

Incidência da Súmula 284/STF.3.

No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de 2002 (hipótese prevista no artigo 9º, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal, produzido efeitos a partir de 1º/1/2003.4.

Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9º, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma lei.

Precedentes.5.

O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações excludentes.6.

Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão.7.

No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência nesse regime.

Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em alegação de seu desconhecimento.8.

Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.9 .

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - REsp: 1.124.507 MG 2009/0029627-7, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgamento 28/04/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 06/05/2010).

No mesmo sentido destaco os seguintes precedentes: No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO SIMPLES.

ATO DECLARATÓRIO.

EFEITO RETROATIVO AO MÊS POSTERIOR À SITUAÇÃO EXCLUDENTE.

ART. 15, II, DA LEI N. 9.317/96.

ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

ALTERAÇÃO CONTRATUAL PROMOVIDA DOIS ANOS APÓS A IRREGULAR FRUIÇÃO DO REGIME.

IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO PERÍODO. 1.

O acórdão recorrido está claro e contém suficiente fundamentação para decidir integralmente a controvérsia.

O que houve, na verdade, foi mera tentativa de rejulgamento da causa, sob o enfoque desejado pela parte, o que sabidamente não tem lugar entre as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios.

Vale lembrar que, mesmo com o escopo de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos ditames traçados no art. 535 do CPC, ou seja, só serão cabíveis caso haja no decisório embargado omissão, contradição e/ou obscuridade. 2.

A Lei n. 9.317/96, em seu art. 15, II, prevê expressamente que a exclusão do Simples produz efeitos a partir do mês subseqüente ao em que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9º. 3.

Segundo consta do acórdão recorrido, a situação passível de exclusão perdurou de 29.10.04 a 30.12.06, ocasião em que a empresa promoveu alteração contratual societária para reduzir as quotas do sócio Jair Antônio Nunes Cavalheiro ao percentual permitido na lei para a opção pelo Simples.

Logo após, em 11.01.07, a empresa foi excluída do Simples por ato do Delegado da Receita Federal de Novo Hamburgo/RS. 4.

Esta Corte já pacificou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.124.507/MG), na sistemática do art. 543-C, do CPC, no sentido de que o ato de exclusão do regime tributário Simples tem natureza declaratória, e como tal, retroage seus efeitos a partir do mês subseqüente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da Lei n. 9.317/96, eis que é obrigação do contribuinte conhecer as situações que impedem seu ingresso e permanência nesse regime.

Assim, a alteração contratual promovida pela empresa em 30.12.06, registrada na Junta Comercial somente em 19.3.07, não convalida sua impossibilidade de opção pelo regime desde 29.10.04, à vista do óbice inscrito no inciso IX do art. 9º da Lei n. 9.317/96. 5.

Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1227522 RS 2011/0002245-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgamento: 15/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 24/02/2011).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO RESCISÓRIA.

EXCLUSÃO DO SIMPLES: ATO MERAMENTE DECLARATÓRIO.

EFEITOS RETROATIVOS DO ATO DE EXCLUSÃO DESSE REGIME TRIBUTÁRIO. (...) 1. É cabível a presente ação ajuizada para rescindir o acórdão que desobrigou a ré do pagamento das diferenças entre o valor dos tributos que recolheu e o efetivamente devido, antes de ser formalmente excluída do Simples em 09/01/1999, sob o fundamento de manifesta violação do art. 15/II da Lei 9.317/1996 ( CPC, art. 966/V).

Juízo rescindendo - CPC, art. 966/V 2.

Na época do mencionado acórdão (15/12/2009), a jurisprudência do STJ era pacífica acerca dos efeitos retroativos do ato de exclusão do Simples, cujo caráter é meramente declaratório: AgRg no REsp 791.832-MG, r.

Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma em 17/12/2009.

Novo julgamento 3.

O ato de exclusão do SIMPLES em virtude de hipótese impeditiva de ingresso nesse regime fiscal tem caráter meramente declaratório, permitindo assim a retroação de seus efeitos, nos termos do art. 15/II da Lei 9.317/1996.

Nesse sentido: recurso repetitivo 1.124.507-MG, r.

Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção do STJ em 28/04/2010. 4.

Diante disso, são devidas as diferenças entre o valor dos tributos recolhidos pela ré e o efetivamente devido, antes de ser formalmente excluída do Simples (09/01/1999) em virtude da vedação prevista no art. 9º/XIII da Lei 9.317/1996 (pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor). 5.

Ação rescisória procedente. (TRF1, AR 0014516-69.2014.4.01.0000, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, QUARTA SEÇÃO, publicação 02/03/2020, julgamento 12/02/2020).

Desse modo, seguindo a orientação firmada pela jurisprudência, o ato que exclui a empresa do regime simplificado de tributação possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos à data de um mês após a ocorrência do fato que ensejou a exclusão.

Logo, aplicando esse entendimento ao caso em exame, tem-se que a Autora efetivamente deixou de estar enquadrada no Simples Nacional a partir de 01/01/2002, mês seguinte ao fato ensejador da sua exclusão.

Sendo assim, a partir dessa data a deveria recolher os tributos incidentes sobre sua atividade econômica sob outro regime de tributação.

A argumentação deduzida pela parte autora quanto à suposta aquisição de direito ao recolhimento tributário pelo SIMPLES não se sustenta diante do ordenamento jurídico.

Como bem enfatizado pelo STJ, o contribuinte que ingressa indevidamente no regime especial não adquire direito à permanência em situação jurídica viciada desde o seu nascedouro.

A invocação dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica não socorre o contribuinte que deixou de observar os limites legais do regime fiscal favorecido.

Ainda que a Administração tenha demorado a formalizar a exclusão, não há como atribuir tal inércia ao reconhecimento tácito de regularidade, uma vez que a vedação era objetiva e verificável desde o início.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pela parte autora e dou provimento à remessa necessária e à apelação da União, para reformar integralmente a sentença, julgando improcedente o pedido inicial.

Incabível majoração de honorários advocatícios, pois não fixados na sentença (AgInt no AREsp n. 2.139.057/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023). É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0018074-53.2008.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0018074-53.2008.4.01.3300 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP e outros Advogado(s) do reclamante: SALOMAO ANDRADE COELHO APELADO: TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP e outros Advogado(s) do reclamado: SALOMAO ANDRADE COELHO EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO SIMPLES.

ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.

RETROATIVIDADE DOS EFEITOS DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa necessária e apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para declarar a regularidade da vinculação da autora ao Simples nos anos de 2002 e 2003, este último até a data da efetiva notificação do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR n° 416.329, de 07/08/2003.

A sentença afastou a alegação de prescrição e restringiu os efeitos da exclusão do regime ao momento da notificação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se é válida a exclusão da empresa do regime do Simples com efeitos retroativos à data da ocorrência da situação excludente; e (ii) saber se o contribuinte possui direito adquirido à permanência no regime simplificado de tributação até a conclusão do processo administrativo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A sentença foi proferida sob a vigência do CPC/1973, sendo as normas processuais daquele código aplicáveis ao exame do recurso.

Inexistem nulidades a serem reconhecidas. 4.

A exclusão da empresa do regime do Simples decorreu da constatação do exercício de atividade econômica vedada, nos termos do art. 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96, com efeitos a partir de 01/01/2002, mês subsequente ao fato excludente. 5.

O Ato Declaratório Executivo que formaliza a exclusão possui natureza declaratória, retroagindo seus efeitos à data da ocorrência da situação impeditiva, conforme entendimento consolidado no STJ (REsp 1.124.507/MG, Tema 227). 6.

Não se reconhece direito adquirido à permanência em regime tributário especial quando presentes causas de vedação desde o ingresso, tampouco se acolhem alegações fundadas em princípios como boa-fé ou segurança jurídica quando há incompatibilidade objetiva com os requisitos legais. 7.

A alegada demora da Administração não impede a retroatividade dos efeitos do ato excludente, sendo ônus do contribuinte conhecer previamente as limitações legais do regime fiscal pretendido.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Apelação da parte autora desprovida.

Remessa necessária e apelação da União providas ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e a apelação da UNIÃO e negar provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Federal PEDRO BRAGA FILHO Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 23 de abril de 2025.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Usuário do sistema 2 APELANTE: TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELANTE: SALOMAO ANDRADE COELHO - SE3559 APELADO: TRIATHLON NEGOCIOS EM ATIVIDADES DESPORTIVAS LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Advogado do(a) APELADO: SALOMAO ANDRADE COELHO - SE3559 O processo nº 0018074-53.2008.4.01.3300 (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 23/05/2025 a 30-05-2025 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL - GAB.38-1 - Observação: Sessão virtual nos termos da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas ANTES do início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou, NO MESMO PRAZO, juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

E-MAIL DA TURMA: [email protected]