TRF1 - 1001699-64.2021.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 5ª Vara Federal Cível da SJMA Processo n. 1001699-64.2021.4.01.3700 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Autor: GABRIEL LUCAS OLIVEIRA SILVA Ré: UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – UFMA SENTENÇA TIPO “A” 1.

RELATÓRIO Trata-se de demanda de procedimento comum, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por GABRIEL LUCAS OLIVEIRA SILVA em desfavor da UNIÃO e da UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO (UFMA), por meio da qual o autor pretende obter provimento judicial que lhe assegure a matrícula no curso superior Interdisciplinar em Ciência e Tecnologia (noturno), sob o sistema de cotas raciais (candidatos autodeclarados pretos ou pardos, com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo, que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas), no âmbito do SiSU 2020.2.

O autor alegou que participou regularmente do processo seletivo, tendo encaminhado vídeo de heteroidentificação e autodeclaração racial como pardo, conforme exigido pelo edital.

Informa que sua autodeclaração foi inicialmente aceita, conforme publicação no Edital PROEN nº 206/2020.

No entanto, posteriormente, a UFMA retificou o resultado por meio do Edital PROEN nº 207/2020, passando a considerá-lo inapto à condição declarada, sob o fundamento de que não apresentava características fenotípicas de pessoa parda ou negra.

Sustenta que a decisão foi discriminatória, subjetiva e desprovida de fundamentação objetiva, além de contrariar os princípios da legalidade, motivação dos atos administrativos, contraditório, ampla defesa e segurança jurídica.

Alega que possui traços compatíveis com a autodeclaração, incluindo cor da pele, nariz e lábios volumosos, e que o corte de cabelo foi um gesto tradicional e não voltado a ocultar características físicas.

Requereu tutela de urgência para garantir a matrícula imediata no curso, além da inversão do ônus da prova e da concessão da justiça gratuita.

A petição inicial foi instruída com procuração e documentos.

Na decisão inauguradora, este juízo indeferiu o pedido de tutela de urgência e concedeu ao autor a gratuidade judiciária.

Em contestação, a União alegou ilegitimidade passiva, por não ter praticado ato administrativo no caso, sendo a UFMA entidade autárquica autônoma.

No mérito, defendeu a legalidade da heteroidentificação, a constitucionalidade das comissões avaliadoras e a impossibilidade de revisão judicial do mérito técnico da banca, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal.

A UFMA, por sua vez, sustentou que o autor foi avaliado pela comissão de heteroidentificação e considerado inapto com base em critérios exclusivamente fenotípicos.

Afirmou que houve erro material no edital de publicação inicial, corrigido em seguida, e que a decisão foi legal, motivada, impessoal e isonômica.

Informou, ainda, que a avaliação seguiu a Resolução CONSEPE nº 1.899/2019, e respeitou as normas federais pertinentes.

Na decisão saneadora de id. 1312436269, este juízo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da União, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, determinando a exclusão do ente federativo do polo passivo.

Também indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

As rés foram intimadas da decisão e se deram por cientes sem interpor recurso; o autor, por sua vez, nada disse.

Não tendo havido requerimento de produção de provas, os autos foram encaminhados para conclusão com vistas à prolação de sentença. É o que há de relevante a relatar.

Fundamento e decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Verifico que a hipótese é de julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, já que as partes não requereram, de forma especificada e justificada, a produção de outras provas além dos elementos documentais juntados aos autos.

Quando do exame do pedido de tutela antecipada, este juízo abordou a matéria nos seguintes termos: No caso em apreço, e em sede de cognição meramente sumária, não vislumbro probabilidade de êxito da parte autora.

Dispondo sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, a Lei 12.711/2012 preceitua o seguinte: “Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. ...

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) Parágrafo único.

No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Art. 4º As instituições federais de ensino técnico de nível médio reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso em cada curso, por turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que cursaram integralmente o ensino fundamental em escolas públicas.

Parágrafo único.

No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Art. 5º Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE.

Parágrafo único.

No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser preenchidas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino fundamental em escola pública.” Como cediço, o aludido diploma legal deita suas raízes nas chamadas ações afirmativas, as quais, por decorrência do princípio constitucional da isonomia, buscam assegurar a igualdade material ou substancial, em homenagem à máxima aristotélica de que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Entretanto, embora seja absolutamente claro que a Lei 12.711/2012 visa a assegurar a igualdade material aos negros e índios, por meio de reserva de vagas em universidades públicas e instituições federais de ensino, verifica-se que o seu texto não trouxe qualquer definição do que seja considerado pretos e pardos para os fins legais, cabendo tal função à Administração e ao Poder Judiciário.

Assim, diante da lacuna existente na Lei 12.711/2012, é de se reconhecer a necessidade de os candidatos inscritos em seletivos para ingresso em universidades públicas federais, pelo sistema de cotas raciais, se submeterem a procedimento administrativo para verificação da condição de negro (preto e pardo), no qual, em tese, deverão ser utilizados critérios minimamente objetivos para a análise da autodeclaração realizada no ato de inscrição pelo próprio candidato.

De efeito, em decorrência do princípio da razoabilidade, norteador da conduta do administrador público, deve haver uma análise pela comissão examinadora, para fins de evitar o cometimento de injustiças e excessos por parte dos candidatos, de modo a coibir que pessoas brancas usurpem as vagas destinadas aos negros.

Aliás, a constitucionalidade de tal conduta administrativa já foi analisada e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADPF 186, ocasião em que aquela Corte deixou assente a necessidade de a Administração analisar se os mecanismos concernentes às ações afirmativas estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, coibindo-se possíveis fraudes no processo.

De outro lado, também é certo que os pareceres das comissões instituídas pelas universidades, para convalidação da opção pretendida pelos estudantes autodeclarados pretos e pardos, devem preencher os requisitos legalmente exigidos dos atos administrativos da espécie, indicando, de forma clara e objetiva, em que elementos se baseou a declaração de inaptidão do candidato para ingressar em vaga reservada, não se prestando a tal finalidade, evidentemente, a simples afirmação de que ele não possui características fenotípicas da etnia negra.

No que diz respeito ao caso da parte autora, parece acertada a conclusão a que chegou a comissão de heteroidentificação racial da UFMA. É que o termo pardo, a que alude o edital do seletivo promovido pela UFMA, deve ser entendido no estrito contexto da Lei 12.711/2012 e com os olhos postos nos fins sociais a que ela se dirige.

Sendo a reserva de vagas em universidades públicas federais típica medida de ação afirmativa, a legislação que a prevê merece interpretação restritiva, sob pena de transmutar-se em ofensa (ao invés de obediência) ao princípio da isonomia.

Ora, em nosso País, é notória a miscigenação entre brancos de ascendência europeia, negros de origem africana e indígenas, de sorte que o pardo acabou tornando-se, por assim dizer, a “cor nacional”, vale dizer, o fenótipo típico do brasileiro; a indefinição étnica constitui, desse modo, a regra entre os cidadãos nacionais.

Assim, como o diploma legislativo anteriormente referido foi editado com o propósito de estabelecer condições de igualdade em prol de determinados grupos populacionais que, supostamente, em decorrência de circunstâncias históricas e de um conjunto de características físicas típicas, sofrem discriminação racial – o que os coloca em situação de franca desvantagem socioeconômica –, tenho que, no contexto do sistema de cotais raciais em concursos e processos seletivos públicos federais, o termo pardo alcança unicamente os indivíduos cujo fenótipo seja aquele que se aproxima quase em sua totalidade ao daquele considerado negro, não sendo bastante que a cor da pele não seja alva; ou seja, parda, ao menos para fins de reserva de vagas em concursos e instituições de ensino federais, é a pessoa cujas características físicas são suficientes para colocá-la em potencial situação de discriminação racial que justifique a aplicação do mecanismo de justiça compensatória.

Esse o quadro, no caso dos autos, não merece reparos a conclusão administrativa, pois o exame das fotografias apresentadas como sendo da parte autora revela que, embora não possua tez totalmente alva, nem olhos ou cabelos claros, sua aparência física, se analisada no conjunto, não apresenta traços suficientes para, no Brasil, torná-lo passível de situações discriminatórias baseadas em “raça”.

Não vislumbro nos autos nenhum elemento capaz de infirmar os fundamentos que venho de transcrever, os quais incorporo à presente sentença como razão de decidir.

De efeito, embora o ingresso em curso universitário pelas cotas raciais se fundamente na autodeclaração do candidato, a sua confirmação depende de procedimento complementar de heteroidentificação, realizado por comissão regularmente constituída pela Administração, com base em critérios objetivos e fenotípicos.

Nesse sentido: STF, ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017.

O reconhecimento da condição de pessoa preta ou parda, para fins de política afirmativa, exige que o candidato apresente características físicas que, historicamente, ensejam discriminação racial na sociedade.

Tais características devem ser avaliadas no momento do procedimento, considerando aspectos visíveis como tonalidade da pele, traços faciais e textura do cabelo.

No caso, a comissão de heteroidentificação da UFMA concluiu pela inaptidão do autor, com base na ausência de traços fenotípicos suficientes para justificar o enquadramento nas cotas.

A decisão foi fundamentada e respeitou o contraditório e a ampla defesa.

Importa destacar que meras cópias de documentos pessoais — como registros civis, fotografias antigas ou comprovações pretéritas de participação em cotas — não constituem prova idônea para afastar a conclusão da comissão, cuja análise é pautada exclusivamente no fenótipo atual do candidato.

A presunção de legitimidade do ato administrativo não foi infirmada por elementos robustos.

Diante disso, ausente demonstração de ilegalidade ou abuso por parte da Administração, não há espaço para intervenção judicial no mérito do ato, sendo incabível a invalidação da exclusão promovida com observância às regras do certame. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeito o pedido formulado na ação (art. 487, I, do CPC).

Considerando a sua sucumbência, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A exigibilidade da verba honorária fica suspensa, haja vista o benefício da gratuidade judiciária.

Sem custas a ressarcir.

Não há duplo grau de jurisdição.

Providências de impulso processual A publicação e o registro da presente sentença são automáticos no sistema do processo judicial eletrônico.

A secretaria de vara deverá adotar, então, as seguintes providências: a) intimadas as partes, aguardar o prazo legal para recurso de apelação, que é de 15 (quinze) dias, contados em dobro quando se tratar de recurso interposto pela Fazenda Pública, pela Defensoria Pública da União ou pelo Ministério Público Federal; b) em caso de apelação, intimar a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias – observada a dobra de prazo a que fazem jus a Fazenda Pública, a DPU e o MPF –, certificar acerca dos requisitos de admissibilidade recursal – utilizando, para tanto, o modelo constante do anexo da Resolução Presi/TRF1 n. 5679096 – e remeter os autos ao TRF1 para julgamento do recurso; c) na hipótese de serem opostos embargos de declaração, intimar o(a)(s) embargado(a)(s) para, querendo, se manifestar(em) no prazo de 5 (cinco) dias, que deve ser contado em dobro caso a parte embargada seja a Fazenda Pública, pessoa assistida pela DPU ou o MPF; d) com o trânsito em julgado, arquivar os autos. 5ª Vara Federal da SJMA (Documento assinado e datado digitalmente)