TRF1 - 0046660-18.2013.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0046660-18.2013.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0046660-18.2013.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL POLO PASSIVO:CENTRAIS ELETRICAS RIO TIGRE S.A - CERT e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ROBERTO OLIVEIRA DE PAULA E SILVA - DF45075-A, FRANCIELE BALBINOTTI - PR56364-A e ALESSANDRO DE BRITO CUNHA - GO32559-A RELATOR(A):ROBERTO CARVALHO VELOSO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0046660-18.2013.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra a sentença que acolheu o pedido autoral, nos seguintes termos: “Ante o exposto, acolho o pedido autoral de declarar a invalidade dos arts. 2º e 3º da Resolução n.º 03/2013, do Conselho Nacional de Política Energética, suspendendo os seus efeitos em relação às autoras, de modo a excluí-las do rateio do custo do despacho adicional de usina, acionado extraordinariamente por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico, para garantir o suprimento energético, no regime transitório ou no permanente.

Processo extinto com resolução dê mérito, nos termos do art. 487, 1, do CPC/2015.

Tendo em vista a sucumbência parcial mínima das autora, condeno a União nas custas, em ressarcimento, como permite o art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 9.289/1996, e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da parte vencedora, cujo numerário arbitro em dez por cento sobre o valor atualizado da causa, conforme determina o art. 85, § 4º, III, do CPC/2015.” (ID. 66505125, p. 165-174) Em suas razões recursais, preliminarmente, a União suscita a nulidade do processo em razão da inobservância do litisconsórcio passivo necessário, considerando que a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL não integrou a relação jurídico-processual.

Quanto ao mérito, a União sustenta que teria ocorrido a perda superveniente do interesse de agir, pois a cobrança disposta na Resolução CNPE n. 03/2013, em especial dos seus arts. 2º e 3º, está atualmente prevista em texto legal com o advento da Lei n. 13.360/2016.

Além disso, a apelante argumenta que a Resolução CNPE n. 03/2013 apenas promoveu ajustes pontuais na Resolução CNPE n. 08/2007, e que ambas têm respaldo no art. 59 do Decreto n. 5.163/2004, cuja origem normativa está nos §§ 4º e 6º do art. 1º da Lei n. 10.848/2004.

Afirma que não houve inovação normativa, tampouco ofensa ao princípio da legalidade.

Assevera que a cobrança do ESS está compreendida na política tarifária autorizada pela legislação infralegal do setor, não havendo necessidade de lei formal para tanto.

Aduz que todos os agentes se beneficiam do ESS, porque este proporciona previsibilidade e segurança ao mercado, o que justificaria o rateio dos seus custos.

Acrescenta que a edição da norma foi precedida de consulta pública pela ANEEL e que não houve vício formal.

Requer, por fim, a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

Em sede de contrarrazões, as apeladas defendem a manutenção da sentença, ao argumento de que a instituição do ESS e o seu rateio entre agentes de geração carecem de respaldo em lei formal, o que ofende frontalmente o princípio da legalidade insculpido no art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal.

Alegam que o encargo não foi previsto em nenhuma lei, mas criado por decreto e detalhado em resolução, o que caracteriza inovação normativa por meio de ato infralegal.

Sustentam que as leis mencionadas pela União (Lei n. 10.848/2004 e Lei n. 9.427/1996) não autorizam a instituição do encargo, nem conferem ao CNPE ou à ANEEL competência normativa para tanto.

Rechaçam a tese de deslegalização e ressaltam que a cobrança do ESS não acarreta nenhuma vantagem econômica direta aos geradores independentes, que não possuem contratos de concessão nem estrutura tarifária capaz de suportar o repasse do custo.

Aduzem que os contratos no ambiente de contratação livre são firmados a preço fixo, o que inviabiliza o repasse do encargo.

Apontam, ainda, a ausência de consulta pública específica sobre o tema do rateio do ESS e a incompetência normativa do CNPE, órgão meramente consultivo, para instituir tal obrigação. É o relatório.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0046660-18.2013.4.01.3400 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal Roberto Carvalho Veloso (Relator): Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e da apelação da União (Fazenda Nacional).

A controvérsia gira em torno da validade jurídica dos artigos 2º e 3º da Resolução n. 03/2013 do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, no tocante à instituição do rateio do Encargo de Serviços do Sistema (ESS) entre os agentes de geração de energia elétrica, com especial enfoque na observância aos princípios constitucionais da legalidade e da reserva legal, além da alegada nulidade por ausência de litisconsórcio passivo necessário.

Inicialmente, cumpre afastar a alegação de nulidade por ausência de litisconsórcio passivo necessário.

Nos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil, o litisconsórcio será necessário quando houver disposição legal ou quando, pela natureza da relação jurídica, a eficácia da sentença depender da presença de todos os litisconsortes.

No caso concreto, não há norma que exija a participação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, tampouco a natureza da relação jurídica impõe sua presença para eficácia da decisão.

A ANEEL, como autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, integra a estrutura da União, parte no processo, o que afasta qualquer alegação de nulidade nesse ponto.

A ausência de nulidade é corroborada pela jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que “O litisconsórcio necessário estabelece-se pela natureza da relação jurídica ou por determinação legal, sendo insuficiente para sua caracterização que a decisão a ser proferida no processo possa produzir efeitos sobre esfera jurídica de terceiro.

A eficácia natural das sentenças, como regra, alcança terceiros, sem que esta circunstância obrigue a respectiva inclusão no processo.

Não há disposição expressa de lei que exige a participação da ANEEL nas ações que sejam fundamentadas em suas resoluções” (AgInt no REsp n. 1.724.930/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 22/8/2018).

Quanto ao mérito recursal, a União sustenta que a Resolução n. 03/2013 do CNPE encontra respaldo jurídico no artigo 59 do Decreto n. 5.163/2004, o qual teria fundamento no artigo 1º, §§ 4º e 6º da Lei n. 10.848/2004, de modo que estaria autorizada a regulamentação infralegal da cobrança do ESS.

Contudo, tal tese não merece prosperar.

Merece prevalecer o entendimento da sentença de origem, que declarou a inexigibilidade do ESS com base na ausência de previsão legal para a cobrança instituída pela Resolução CNPE n. 03/2013.

O art. 175 da Constituição Federal dispõe que incumbe ao Poder Público a prestação de serviços públicos, direta ou indiretamente, nos termos da lei, sendo certo que o parágrafo único, inciso III, estabelece que cabe à lei dispor sobre a política tarifária.

Essa determinação constitucional é clara ao reservar à lei, em sentido formal, a disciplina de encargos que impactem a política tarifária dos serviços públicos, o que inclui, inequivocamente, a instituição do ESS.

Por sua vez, os dispositivos invocados da Lei n. 10.848/2004 tratam da organização da comercialização de energia elétrica e das diretrizes que devem ser observadas na operação do Sistema Interligado Nacional, não havendo comando normativo expresso que autorize a instituição de encargos com impacto tarifário mediante atos infralegais.

Ainda que se admita alguma margem para regulamentação por meio de decretos ou resoluções, tal atuação infralegal não pode invadir a reserva legal expressamente prevista na Constituição.

Nesse contexto, a Resolução CNPE n. 03/2013 afronta o princípio da reserva legal, ao transferir o ônus financeiro dos consumidores finais para os geradores de energia elétrica, sem amparo legislativo.

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal é firme no sentido de que o CNPE não possui competência para instituir encargos financeiros ou promover alterações tarifárias por meio de resolução.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

RESOLUÇÃO CNPE 03/2013.

ENCARGOS DE SERVIÇO DO SISTEMA ESS.

POLÍTICA TARIFÁRIA.

RESERVA LEGAL. 1.

Conquanto outrora controvertida, a questão em causa atualmente encontra uniforme assento na orientação jurisprudencial desta Corte Regional, no sentido da ilegitimidade da Resolução CNPE 03/2013, ao prever Encargo de Serviços do Sistema no parágrafo 5º do artigo 2º da Resolução CNPE 03/2013 para atender ao custo do despacho adicional de usina, enunciado no parágrafo 4º do dispositivo, considerando que "a Lei 9.478/1997, ao instituir o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, órgão de caráter consultivo e de assessoramento à Presidência da República para estabelecer políticas e diretrizes na área de energia, não lhe conferiu atribuição para impor gravames ou transferir encargos financeiros entre os agentes participantes do sistema energético; que cuidando-se de alteração da política tarifária até então vigente, com a transferência de parte considerável dos encargos financeiros até então suportados pelos consumidores de energia elétrica para as empresas produtoras de energia, evidencia-se a necessidade de edição de lei". 2. É de nossa jurisprudência, outrossim, o entendimento de que não "há como se falar, no caso concreto, em convalidação legislativa decorrente da publicação da Lei 13.360/2016", na medida em que o "acolhimento dessa pretensão implicaria violação ao Princípio da Irretroatividade das Leis, uma vez que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (DL 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, art. 2º, § 2º)". 3.

Existência, pois, de direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos para o cumprimento da obrigação estabelecida na Resolução/CNPE 03/ 2013, desde o início da sua vigência até a publicação, em 18/11/ 2016, da Lei 13.360. 4.

Recurso de apelação provido. (AC 0012519-31.2017.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 21/10/2024) DIREITO FINANCEIRO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

POLÍTICA TARIFÁRIA ENERGÉTICA NACIONAL.

RESOLUÇÃO CNPE 03/2013.

RATEIO DOS CUSTOS DOS ENCARGOS DE SERVIÇO DO SISTEMA DE SEGURANÇA ENERGÉTICA.

FALTA DE PREVISÃO LEGAL. 1.

A Lei 9.478/1997, que dispõe sobre a política energética nacional, não autoriza o CNPE instituir encargo financeiro mediante resolução.

Assim, a Resolução 03/2013 do CNPE, que atribuiu a todos os agentes de mercado o rateio do custo do despacho adicional de energia elétrica (sobretarifa - política tarifária), desrespeitou o princípio da reserva legal, nos termos da Constituição, art. 175/III.

Precedentes da 7ª e da 8ª Turmas deste TRF-1. 2.

O superveniente art. 10 da Lei 13.360/2016 não altera o entendimento de ausência de previsão legal na época em que cobrado o encargo/ESS pela Resolução 3/2013-CNPE. 3.

Apelação da União/ré e remessa necessária desprovidas.

Agravo interno não conhecido por estar prejudicado. (AGTAC 0046661-03.2013.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVELY VILANOVA DA SILVA REIS, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 29/04/2024) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

POLÍTICA TARIFÁRIA.

ENGARGOS DE SERVIÇOS DE SISTEMA - ESS.

RESERVA LEGAL.

ART. 175, III, CF/88.

INSTITUIÇÃO PELA RESOLUÇÃO Nº 03/2013.

ILEGALIDADE.

ADC 9.

CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.152-2 E POSTERIORES REEDIÇÕES. 1.

Em matéria de política tarifária e de prestação adequada de serviço público por meio de concessão ou de permissão, a CF/1988 instituiu cláusula de reserva de lei em sentido estrito, nos termos do seu art. 175, parágrafo único, incisos III e IV. 2.

Conforme se verifica do julgamento da ADC-9/DF, a sobretarifa, destinada a custear despesas adicionais necessárias a manutenção e continuidade da prestação do serviço de energia elétrica, mantém sua natureza de tarifa, e, como tal, está sujeita à política tarifária. 3.

Se a fixação da sobretarifa, que parece ser a natureza da parcela paga a título de Encargos de Serviço do Sistema, depende da política tarifária, há que se reconhecer que essa sobretarifa, ou a imposição a outros sujeitos passivos, depende da edição de lei, em face do que preceitua o art. 175, III, da Constituição Federal. 4.

Não se mostra viável a utilização de mero ato administrativo de natureza propositiva - Resolução CNPE 3/2013 - com o escopo de implementar alterações na política do setor regulado energético então vigente para o rateio de custos, independentemente de novo instrumento legal, ou seja, sem que se submeta a matéria à apreciação do Poder Legislativo. 5.

Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento. (AC 0043102-67.2015.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 14/07/2017) Ademais, o artigo 2º da Lei n. 9.478/1997, que regula as atribuições do CNPE, limita-se a conferir ao órgão caráter consultivo, sem autorização para criar encargos financeiros.

Tal atuação configura evidente usurpação de competência do Poder Legislativo.

A União sustenta que a superveniente edição da Lei n. 13.360/2016 teria convalidado a cobrança do ESS, conferindo base legal à Resolução CNPE n. 03/2013.

Todavia, este argumento não merece acolhida.

A jurisprudência pacífica deste Tribunal esclarece que a superveniência da Lei n. 13.360/2016 não possui efeito retroativo para validar ato normativo que, à época de sua edição, carecia de fundamento legal.

Nesse sentido, o julgado da Apelação Cível n. 0046661-03.2013.4.01.3400, anteriormente citado, é categórico ao afirmar que “O superveniente art. 10 da Lei 13.360/2016 não altera o entendimento de ausência de previsão legal na época em que cobrado o encargo/ESS pela Resolução 3/2013-CNPE”.

Logo, ainda que a Lei n. 13.360/2016 tenha inserido o § 10 no artigo 10 da Lei n. 10.848/2004, essa modificação não é suficiente para convalidar a cobrança retroativa do ESS realizada com base na Resolução CNPE n. 03/2013.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% além do percentual fixado na origem. É como voto.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 40 - DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0046660-18.2013.4.01.3400 APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: CENTRAIS ELETRICAS RIO TIGRE S.A - CERT, HIDRELETRICA RIO VITORINO LTDA EMENTA DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

POLÍTICA TARIFÁRIA ENERGÉTICA NACIONAL.

RESOLUÇÃO CNPE 03/2013.

RATEIO DOS CUSTOS DOS ENCARGOS DE SERVIÇO DO SISTEMA DE SEGURANÇA ENERGÉTICA (ESS).

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

INOVAÇÃO NORMATIVA INVIÁVEL POR ATO INFRALEGAL.

SENTENÇA CONFIRMADA.

I.

Caso em exame 1.

Remessa necessária e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que declarou a invalidade dos arts. 2º e 3º da Resolução n. 03/2013 do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, suspendendo seus efeitos em relação às autoras e afastando a obrigatoriedade de participação no rateio do Encargo de Serviços do Sistema (ESS), decorrente do acionamento extraordinário de usinas por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE).

A sentença também condenou a União ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Em apelação, a União suscita preliminar de nulidade por ausência de litisconsórcio passivo necessário (ANEEL) e, no mérito, defende a legalidade da resolução, invocando a posterior vigência da Lei n. 13.360/2016 como fator de convalidação.

As apeladas, por sua vez, sustentam a necessidade de lei formal para instituição do encargo, com base no art. 175, parágrafo único, III, da CF/1988.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se há nulidade processual por ausência de litisconsórcio passivo necessário, em razão da não inclusão da ANEEL no polo passivo; (ii) estabelecer se é válida a cobrança do ESS instituída pela Resolução CNPE n. 03/2013, à luz dos princípios da legalidade e da reserva legal.

III.

Razões de decidir 3.

A ausência de litisconsórcio passivo necessário com a ANEEL não compromete a validade do processo, pois a autarquia integra a estrutura da União, que é parte no feito, e não há previsão legal que imponha sua participação. 4.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a eficácia da sentença não exige, por si só, a formação de litisconsórcio necessário, sendo imprescindível norma expressa ou relação jurídica unitária. 5.

O art. 175, parágrafo único, III, da CF/1988 impõe reserva legal para disciplina da política tarifária, o que inclui encargos como o ESS, não podendo ser instituídos por atos infralegais como resoluções ou decretos. 6.

A Resolução CNPE n. 03/2013, ao impor o rateio do ESS entre geradores, extrapola a competência consultiva do CNPE, conforme delineado na Lei n. 9.478/1997, usurpando função legislativa ao inovar no ordenamento jurídico sem amparo legal. 7.

Os dispositivos invocados pela União (art. 59 do Decreto n. 5.163/2004 e arts. 1º, §§ 4º e 6º, da Lei n. 10.848/2004) não autorizam a criação de encargos tarifários por norma infralegal, tampouco delegam tal competência ao CNPE. 8.

A posterior edição da Lei n. 13.360/2016 não tem efeito de convalidação retroativo sobre a Resolução CNPE n. 03/2013, conforme jurisprudência consolidada do TRF1, que reconhece a violação ao princípio da irretroatividade das leis.

IV.

Dispositivo e tese Apelação e remessa necessária desprovidas.

Tese de julgamento: 1.

A ausência de litisconsórcio da ANEEL não acarreta nulidade processual, pois não há exigência legal nem relação jurídica unitária que imponha sua participação. 2.

A imposição de encargos com impacto tarifário, como o Encargo de Serviços do Sistema (ESS), exige lei formal, nos termos do art. 175, parágrafo único, III, da CF/1988. 3.

A Resolução CNPE n. 03/2013 é inválida por inovar na ordem jurídica sem respaldo legislativo, violando o princípio da reserva legal. 4.

A superveniência da Lei n. 13.360/2016 não convalida, com efeito retroativo, norma infralegal anterior desprovida de base legal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 175, parágrafo único, III; CPC/2015, art. 114; DL 4.657/1942, art. 2º, § 2º; Lei nº 10.848/2004, art. 1º, §§ 4º e 6º; Lei nº 9.478/1997, art. 2º; Lei nº 13.360/2016, art. 10; Decreto nº 5.163/2004, art. 59.

Jurisprudência relevante: STJ, AgInt no REsp nº 1.724.930/SP, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 16/08/2018.

TRF1, AC 0012519-31.2017.4.01.3400, Rel.

Des.

Carlos Eduardo Moreira Alves, j. 21/10/2024.

TRF1, AGTAC 0046661-03.2013.4.01.3400, Rel.

Des.

Novely Vilanova, j. 29/04/2024.

TRF1, AC 0043102-67.2015.4.01.3400, Rel.

Des.

José Amílcar Machado, j. 14/07/2017.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária.

Desembargador Federal ROBERTO CARVALHO VELOSO Relator