TRF1 - 1042487-25.2022.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1042487-25.2022.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1042487-25.2022.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS POLO PASSIVO:THAIS ROCHA DE SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ELAINE SOUZA DANTAS - BA25082-A e JONAS FERRAZ MAIA - BA26373-A RELATOR(A):EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1042487-25.2022.4.01.3300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença (ID 410117741 - Pág. 1 a 4) que concedeu julgou procedente em parte os pedidos para que "seja reestabelecida a RMI de forma imediata e a suspensão dos descontos/consignações realizadas pelo INSS (referente a suposto crédito pago de benefício anterior), até que se decida o valor correto do benefício, tendo em vista a natureza alimentar de que se reveste o benefício, com a implantação imediata do mesmo eventualmente concedido no importe de R$4.490,68 (quatro mil, quatrocentos e noventa reais e sessenta e oito centavos), último valor recebido corretamente.

Condeno a ré, ainda, ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados a este título, que devem ser atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal".

Foram julgados improcedentes os pedidos de restituição em dobro e de condenação em danos morais.

Nas razões recursais (ID 410117746 - Pág. 1 a 11), o INSS requereu a reforma da sentença para que fosse aplicada a regra de cálculo prevista no artigo 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, sustentando que a data de início da incapacidade ocorreu sob a vigência da nova norma constitucional.

Defendeu que a legislação vigente ao tempo do fato gerador deve ser observada, com fundamento no princípio tempus regit actum, e alegou inexistência de direito adquirido ao regime anterior.

Ausentes contrarrazões. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1042487-25.2022.4.01.3300 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): Presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

Os benefícios previdenciários por incapacidade (temporária e permanente) apresentam fungibilidade implícita entre a concessão, restabelecimento e conversão.

Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode conceder benefício diverso do requerido sem que a decisão seja considerada como extra ou ultra petita (STJ, AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 18/4/2013).

A fungibilidade aplica-se inclusive no âmbito administrativo, conforme Enunciado 5 do CRPS – “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional.

O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter temporário para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos.

Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa de carência descritas nos incisos II e III do art. 26 e dispositivos conexos da Lei 8.213/91 c/c atos normativos complementares (Portaria Interministerial MTP/MS Nº 22, de 31/08/2022, anteriores e atualizações).

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, inclusive enquanto perdurar o gozo de benefício. É aplicável, ainda, na extensão em até 24 meses, desde que haja mais de 120 contribuições mensais ao RGPS. É possível, também, recuperar a qualidade de segurado com o cumprimento de metade do período de carência previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, conforme art. 27-A daquele mesmo diploma legal (redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetidos à impugnação das partes e aos esclarecimentos quando necessários, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.

Além das referidas considerações, o entendimento jurisprudencial dominante estabeleceu os seguintes critérios sobre a regularidade processual, idoneidade e suficiência probatória: 1) necessidade de requerimento administrativo prévio, a exceção das situações de “conversão, restabelecimento ou manutenção de benefício”, com possibilidade de aplicação vinculante das regras transitórias e permanentes da Tese 350 do STF (RE 631.240), inclusive para efeito de manutenção de sentença extintiva sem resolução do mérito; 2) indispensabilidade do laudo pericial judicial (prova legal), por médico inscrito no CRM, ainda que não especialista, que deverá descrever a patologia, seus reflexos sobre a atividade laboral habitual e a estimativa da data de início da incapacidade e sua duração (AC 1000115-09.2023.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 21/09/2023); 3) avaliação da prova pericial judicial na forma do art. 479 do CPC – “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito” –, com possibilidade de utilização justificada das demais provas (para suprir ou complementar o laudo pericial), assim como consideração das circunstâncias referidas na Súmula 47 da TNU – “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”; 4) não exclui o direito ao benefício por incapacidade: a) a progressão ou o agravamento da doença preexistente à filiação (§ 2º do art. 42 da Lei 8.213/1991 c/c Súmula 53 da TNU); b) o recolhimento de contribuições na qualidade de contribuinte facultativo durante o período de incapacidade (AC 1016102-90.2020.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 11/07/2023); c) o exercício de atividade remunerada, durante o período da incapacidade, quando realizada com capacidade residual de trabalho para a sobrevivência, principalmente durante a supressão do salário ou remuneração habitual, nos termos da Súmula 72 da TNU – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”; d) os recolhimentos preventivos de contribuições individuais para manter a qualidade de segurando enquanto pendente a apreciação do pedido administrativo ou judicial; 5) verificação da qualidade de segurado e, quando exigida, da carência dentro do período temporal comprovado de incapacidade laboral, observada a dispensa de prova quanto a fatos incontroversos (art. 374, III, do CPC) e as presunções (autenticidade, verdade e legalidade) incidentes sobre as informações constantes dos documentos públicos (CNIS e outros) e da CTPS, nos termos do art. 405 e conexos do CPC e Súmula 75 da TNU – “A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação a qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)”; 6) permanência da qualidade de segurado durante a fruição de benefícios previdenciários especificados na legislação de regência (art. 15 da Lei 8.213/1991), observada, ainda, as circunstâncias legais de prorrogação do prazo de manutenção da qualidade de segurado; 7) “A DIB será a data do requerimento administrativo ou o dia imediato ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária.

Não havendo requerimento, será a data da citação ou a data do laudo médico pericial, observando-se, em todos os casos, os limites do pedido autoral e da pretensão recursal” (AC 1020977-40.2019.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 19/04/2023), mediante aplicação sistemática dos entendimentos da Tese 350 do STF e da Súmula 576 do STJ – “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”; 8) quando possível e com base na estimativa técnica da recuperação da capacidade laboral, deverá o INSS (nos pedidos administrativos) ou magistrado (nos processos judiciais) fixar a data da cessação do benefício (DCB) de incapacidade temporária (auxílio doença) (§§ 8º a 10 do art. 60 da Lei 8.213/1991), ressalvado o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício; na omissão da fixação desta data, a presunção legal é que a DCB seja fixada no prazo de 120 (cento e vinte dias); em qualquer dessas situações, deve ser resguardado o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício (Tese 246 da TNU); 9) reconhecida expressamente a impossibilidade de fixação antecipada da data de cessação do benefício (DCB), pela falta ou insuficiência de estimativa técnica da recuperação da capacidade laboral, poderá o Magistrado determinar que o segurado seja mantido em benefício por incapacidade temporária por prazo indeterminado, até deliberação administrativa em procedimento de reabilitação profissional, a ser instaurado a critério do INSS e conforme sua relativa autonomia, em observância da Tese 177 da TNU – “1.

Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2.

A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”; 10) na falta de determinação judicial expressa, caberá ao INSS calcular o valor da Renda Mensal Inicial (RMI), quando do cumprimento da determinação judicial que concedeu o benefício; 11) na hipótese de concessão de benefício previdenciário em ação judicial: a) os eventuais valores pagos anteriormente pelo INSS à parte autora sob a denominação de benefício assistencial (LOAS/BPC da Lei 8.742/1993), devem ser compensados na fase de cumprimento do julgado, quanto às competências coincidentes, aplicando-se, subsidiariamente, os critérios e atualizações do Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) não haverá desconto dos salários e remunerações recebidos durante a incapacidade laboral em face da capacidade de trabalho residual do segurado, nos termos da Súmula 72 da TNU – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”, e da Tese 1013 do STJ – “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.

Os critérios jurisprudenciais que implicam interpretação extensiva à legislação de regência deverão ser aplicados com razoável parcimônia, pois, em dado caso concreto, o conjunto de tênues situações excepcionais ou uma situação excepcional muito intensa pode descaracterizar o direito ao benefício. É incontroverso a existência de incapacidade total e permanente para atividade laboral declarada, sem possibilidade de reabilitação.

Os documentos médicos indica a existência de câncer de mama e data de início da doença (DII) em 2017.

A prova médica é clara e conclusiva ao fixar o início da incapacidade em momento anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, que somente entrou em vigor em 13/11/2019.

Embora o INSS sustente a aplicação do artigo 26, §2º, inciso III, da EC 103/2019, invocando o princípio tempus regit actum, constata-se que a regra não se aplica ao presente caso, pois o fato gerador do benefício – caracterizado pela consolidação da incapacidade total e permanente – ocorreu sob a égide da legislação anterior.

No presente feito, a fixação da DII em 2017 impõe a aplicação das regras previstas nos artigos 42 e 43 da Lei nº 8.213/1991, e não aquelas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

Além disso, o argumento do INSS acerca da constitucionalidade do artigo 26 da EC 103/2019 não altera o desfecho da questão, uma vez que não se discute a validade da norma, mas sim a sua aplicabilidade diante dos fatos concretamente comprovados.

Aplicam-se a alínea "a" do inciso II e a alínea "a" do § 1º, todos do art. 233 da IN PRES/INSS 128/2022.

Dessa forma, comprovada a incapacidade total e permanente anterior à vigência da nova norma constitucional, não há fundamento para a reforma da sentença.

A RMI deve ser revisada judicialmente a fim de que seja reconhecida a aplicabilidade da legislação anterior à EC 103/2019.

Honorários advocatícios de sucumbência, quando devidos, na forma da legislação de regência (art. 85 do CPC c/c art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26 do TRF1), observada eventual inexigibilidade (§3º do art. 98 do CPC).

No âmbito da jurisdição ordinária ou comum, é possível a prolação de provimentos jurisdicionais de ofício quanto à correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios de sucumbência (§1º do art. 322 do CPC/2015 e arts. 20 e 293 do CPC/1973 c/c art. 1º da Lei 6.899/1981 e dispositivos legais conexos).

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.

Sem condenação em honorários recursais pela ausência de contrarrazões ou manifestação equivalente.

A atualização monetária e os juros moratórios, incidentes sobre as parcelas vencidas (deduzidos eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário ou assistencial inacumulável em mesma competência), devem ser calculados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão vigente ao tempo da execução do julgado, observadas as determinações legais e jurisprudenciais supervenientes (inclusive Tema 810 do STF, Tema 905 do STJ e art. 3º e conexos da EC 113/2021), o que implica perda de objeto da matéria correlata. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) PROCESSO: 1042487-25.2022.4.01.3300 PROCESSO DE REFERÊNCIA: 1042487-25.2022.4.01.3300 RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: THAIS ROCHA DE SOUZA EMENTA PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

REVISÃO JUDICIAL DA RMI.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ANTECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA.

FATOR GERADOR ANTERIOR À EC 103/2019. 1.

Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra sentença (ID 410117741 - Pág. 1 a 4) que concedeu julgou procedente em parte os pedidos para que "seja reestabelecida a RMI de forma imediata e a suspensão dos descontos/consignações realizadas pelo INSS (referente a suposto crédito pago de benefício anterior), até que se decida o valor correto do benefício, tendo em vista a natureza alimentar de que se reveste o benefício, com a implantação imediata do mesmo eventualmente concedido no importe de R$4.490,68 (quatro mil, quatrocentos e noventa reais e sessenta e oito centavos), último valor recebido corretamente.

Condeno a ré, ainda, ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados a este título, que devem ser atualizados conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal".

Foram julgados improcedentes os pedidos de restituição em dobro e de condenação em danos morais.

Nas razões recursais (ID 410117746 - Pág. 1 a 11), o INSS requereu a reforma da sentença para que fosse aplicada a regra de cálculo prevista no artigo 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, sustentando que a data de início da incapacidade ocorreu sob a vigência da nova norma constitucional.

Defendeu que a legislação vigente ao tempo do fato gerador deve ser observada, com fundamento no princípio tempus regit actum, e alegou inexistência de direito adquirido ao regime anterior. 2.

A questão em discussão consiste em saber se deve ser aplicada a regra de cálculo prevista no artigo 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019 ou a legislação anterior, considerando a data de início da incapacidade da parte autora. 3.

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional.

O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter temporário para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos.Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa de carência descritas nos incisos II e III do art. 26 e dispositivos conexos da Lei 8.213/91 c/c atos normativos complementares. 4. É incontroverso a existência de incapacidade total e permanente para atividade laboral declarada, sem possibilidade de reabilitação.

Os documentos médicos indica a existência de câncer de mama e data de início da doença (DII) em 2017. 5.

No presente feito, a fixação da DII em 2017 impõe a aplicação das regras previstas nos artigos 42 e 43 da Lei nº 8.213/1991, e não aquelas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

Além disso, o argumento do INSS acerca da constitucionalidade do artigo 26 da EC 103/2019 não altera o desfecho da questão, uma vez que não se discute a validade da norma, mas sim a sua aplicabilidade diante dos fatos concretamente comprovados.

Aplicam-se a alínea "a" do inciso II e a alínea "a" do § 1º, todos do art. 233 da IN PRES/INSS 128/2022. 6.

A RMI deve ser revisada judicialmente a fim de que seja reconhecida a aplicabilidade da legislação anterior à EC 103/2019. 7.

Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Desembargador Federal EULER DE ALMEIDA Relator