TRF1 - 0078461-49.2013.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0078461-49.2013.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0078461-49.2013.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: EMILIO DA SILVA DUARTE e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSE LUIS WAGNER - RS18097-S POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL RELATOR(A):RUI COSTA GONCALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região GAB. 05 - DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0078461-49.2013.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0078461-49.2013.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) R E L A T Ó R I O O EXMO.

SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES (RELATOR): Trata-se de Apelação Cível interposta por ARMANDO DOICO e outros contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0078461-49.2013.4.01.3400, ajuizada perante a 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, em desfavor da UNIÃO FEDERAL.

Na origem, os autores, todos militares reformados da Força Aérea Brasileira, postularam o reconhecimento do direito à retificação das datas de suas promoções, com fundamento na violação dos princípios da hierarquia e da isonomia, e consequente pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes, inclusive com possibilidade de acesso ao Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica (QOEA).

A sentença pronunciou a prescrição do direito a promoção.

Inconformados, os autores interpuseram apelação sustentando que suas promoções se deram, indevidamente, com base no tempo máximo de permanência na graduação, desrespeitando os critérios previstos no Regulamento do Corpo do Pessoal Graduado da Aeronáutica (RCPGAER).

Alegam que o tempo de interstício mínimo, e não o máximo, deveria ser observado, e que houve tratamento desigual em relação a militares do mesmo quadro, em especial músicos e taifeiros, que foram promovidos com base no tempo mínimo e em ressarcimento de preterição.

Defendem que houve ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia e da hierarquia, e que a jurisprudência reconhece o direito à promoção retroativa em situações de flagrante preterição.

Requerem, ao final, a reforma da sentença para que sejam reconhecidos o direito à revisão das datas de promoção e o pagamento das diferenças remuneratórias.

Contrarrazões apresentadas pela União Federal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região GAB. 05 - DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0078461-49.2013.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0078461-49.2013.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) V O T O O EXMO.

SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES (RELATOR): Sentença proferida sob a égide do CPC/2015 Cuida-se de ação ordinária ajuizada por militar da Aeronáutica por meio da qual pretende obter o direito de ingressar no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica (QOEA), com a promoção à graduação de Segundo-Tenente e às promoções subsequentes de Primeiro-Tenente e Capitão, bem como o pagamento das parcelas atrasadas, inclusive as verbas reflexas.

DA PRESCRIÇÃO A respeito da prejudicial de mérito, a decisão apelada aplicou o prazo prescricional quinquenal disciplinado no Decreto 20.910/32.

De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

No caso, a questão posta nos autos diz respeito à alegada lesão a pretenso direito subjetivo do apelante às sucessivas promoções na carreira militar, até o posto de Capitão, que não teria sido observada pela Administração Militar.

Como é cediço, ocorrendo a lesão, a prescrição, que se verifica em favor da Fazenda Pública, é, a um só tempo, uma sanção, dirigida ao titular do direito que foi supostamente violado, mas que permaneceu inerte, e instrumento de pacificação social, ao garantir a estabilidade às relações jurídicas.

A denominada prescrição do fundo de direito, que se distingue da prescrição que recai apenas sobre as prestações decorrentes de uma situação jurídica consolidada, atinge a exigibilidade desse suposto direito que não foi postulado, a tempo e modo, por meio da competente ação judicial e, portanto, não poderá mais ser exigido.

No caso, a exigibilidade do pagamento das diferenças de soldos, vantagens e gratificações a que fariam jus os autores pressupõe o reconhecimento do direito às pretendidas promoções, na medida em que, só após o reconhecimento de tal direito é que nascem os efeitos patrimoniais dele decorrentes, ou seja, só depois de certificado o direito às pretendidas promoções, a Segundo-Tenente, Primeiro-Tenente e Capitão, é que se tornariam exigíveis as prestações atrasadas delas decorrentes.

Se o titular do direito tem reconhecido o direito às almejadas promoções e, mesmo assim, as vantagens não forem pagas, a prescrição, no caso, recairá apenas sobre as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. É o caso da prescrição das prestações de trato sucessivo prevista na Súmula 85 do STJ.

Por oportuno, trago à colação as lúcidas considerações do eminente Ministro Moreira Alves, por ocasião do julgamento do RE 110.419/SP, a respeito da prescrição do fundo de direito, in verbis: A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não conhecimento inequívoco.

Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão que diz respeito a quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do art. 3º do Decreto nº 20.910/32.

Nessa linha de orientação, conclui-se que as obrigações de trato sucessivo são aquelas decorrentes de uma situação jurídica já reconhecida.

No caso dos autos, a jurisprudência deste Tribunal vem se orientando no sentido de que, pretendendo o autor a revisão do ato que o promoveu à categoria de suboficial, ato único de efeitos concretos, ocorrido, no caso dos autos, a mais de 05 anos do ajuizamento da ação, para o fim de obter uma nova situação jurídica, promovendo-o ao posto último de Capitão, a prescrição quinquenal atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, tendo em vista que a presente ação somente foi ajuizada em 16/12/2013.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: ADMINISTRATIVO.

MILITAR INATIVO.

SUBOFICIAL DA AERONÁUTICA.

PROMOÇÃO AO OFICIALATO.

NOVO PLEITO JUDICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

LEI Nº 3.953/61.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

AUSÊNCIA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Não se trata do caso já pacificado nesta Corte de que "os Terceiros Sargentos da Aeronáutica, promovidos a esta graduação por força do Decreto nº 68.951/71, têm direito às promoções subseqüentes, independentemente da realização do estágio de aperfeiçoamento", pleito já demandado pelos autores e provido por sentença judicial, mas de nova demanda para promovê-los à condição de oficiais, caso em que se deve observar a incidência da prescrição, sob pena de ascensão funcional administrativa ser concedida indefinidamente na esfera judicial. 2.

Pretendendo a parte autora a revisão do ato único, de efeitos concretos, de sua passagem para a ascensão à categoria de suboficiais, ocorrida em 1994, para obter nova situação jurídica, agora mediante a concessão de promoção para o posto de Capitão, a prescrição qüinqüenal da ação atinge o próprio fundo de direito, ex vi do disposto no Decreto nº 20.910/1932.

Precedentes. 3.

Ainda que a pretensão não tivesse fulminada pela prescrição, a lei que rege a inatividade do militar é aquela vigente à época da edição do ato de transferência para a reserva remunerada ou reforma, sendo impossível sua promoção ao oficialato com fundamento na Lei 5.270/1954, vigente na data de sua incorporação ao serviço ativo. 4.

A previsão do art. 8º do ADCT autoriza a concessão ao militar apenas das promoções a que teria direito se tivesse permanecido em serviço, e não das por merecimento, que, por sua natureza, geram mera expectativa de direito.

Precedentes desta Corte e do STJ. 5.

Apelação e remessa oficial providas. (AC 0014411-87.2008.4.01.3400/DF, Rel.

Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, 2ª TURMA, e-DJF1 de 10/02/2011, p. 82) APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

SUBOFICIAIS DA RESERVA DA FORÇA AÉREA BRASILEIRA.

INGRESSO NO QUADRO DE OFICIAIS.

PROMOÇÃO AOS POSTOS DE TENENTES E CAPITÃES.

REVISÃO DO PRÓPRIO ATO DE PASSAGEM À RESERVA.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

I.

A pretensão dos Suboficiais da reserva da FAB de ingressar no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica é diversa daquela em que Terceiros Sargentos da Aeronáutica, promovidos ao amparo do Decreto n. 68.951/71, buscavam ser promovidos, independentemente da realização do estágio de aperfeiçoamento.

II.

Buscando os Autores por meio de ação ajuizada em fevereiro de 2007 a revisão do próprio ato de transferência à inatividade (ocorrido no ano de 1994), não há falar em obrigação de trato sucessivo, cuja lesão se renova mês a mês, mas sim em um ato único e de efeitos concretos cujo fundo de direito, por óbvio, já fora integralmente atingido pela prescrição.

Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

III.

A mesma matéria, em caso análogo, fora decidida pelo STJ em sede de recursos repetitivos, havendo consignado que, na hipótese em que se pretende a revisão de ato de reforma de policial militar do Estado do Rio Grande do Sul, com base na Lei Complementar Estadual nº 10.990/97, com sua promoção a um posto superior na carreira militar e, como mera conseqüência do deferimento do pedido de promoção, a revisão de seus proventos da inatividade, a prescrição aplicável é de fundo do direito, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 (REsp-1.073.976, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 6.4.2009).

IV.

Dispõe o enunciado 250 da Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos dispunha que prescreve em cinco anos a ação revisional da reforma do militar, a contar da publicação do respectivo ato.

IV.

Apelação e reexame necessário a que se dá provimento para julgar o pedido improcedente. (AC 0004829-97.2007.4.01.3400/DF, Rel.

Desembargador Federal KASSIO NUNES MARQUES, 1ª TURMA, e-DJF1 de 02/09/2011, p. 2033) Ainda que superada a preliminar, no mérito, melhor sorte não socorre ao autor.

Cumpre registrar, inicialmente, que não se discute, nestes autos, sobre a omissão da Administração da Aeronáutica que não realizara o estágio de aperfeiçoamento previsto no Decreto 68.951/71 e impedira os Terceiros Sargentos do Quadro Complementar de integrarem o Quadro Regular do Corpo de Pessoal Graduado da Aeronáutica, do qual já pertence o autor.

No caso, o autor pretende obter o direito de ingressar no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica, com a promoção à graduação de Segundo-Tenente e às promoções subsequentes a Primeiro-Tenente e Capitão.

Para ingressar no Quadro de Oficiais Especialistas de Aeronáutica (QOEA), o Decreto 86.686, de 03/12/1981, que dispõe sobre o Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica – QOEA, exige que o militar satisfaça às seguintes condições mínimas, in verbis: Art. 8º - A seleção para ingresso no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica será feito entre os militares previstos no artigo anterior e que satisfaçam às seguintes condições mínimas: I - estar incluído em faixa de cogitação a ser estabelecida pelo Comando-Geral do Pessoal; II - ter sido diplomado no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS) ou ter sido aprovado em concurso para Suboficial, realizado antes da criação do CAS; III - possuir certificado de conclusão de ensino de 2º grau ou equivalente; IV - estar classificado no ótimo comportamento, no mínimo; V - ter conceito favorável do Comandante; VI - ter parecer favorável da Comissão de Promoções do CPGAer; VII - ter sido aprovado nos exames de Seleção; e VIII - ter parecer favorável da Comissão de Promoções de Oficiais (CPO). § 1º - A seleção e o estágio de formação para o QOEA iniciar-se-á a partir do 2º trimestre de 1983 e serão regulados por Portaria do Ministro da Aeronáutica. § 2º - A seleção para o estágio entre Primeiros-Sargentos far-se-á somente se for constatada a inexistência de Suboficiais das especialidades com as condições exigidas.

Verifica-se, portanto, que a possibilidade de ascensão na carreira militar dos Terceiros-Sargentos da Aeronáutica para a graduação imediata dependia apenas da observância de uma única condição, que não foi oportunizada pela Administração: a realização do Estágio de Aperfeiçoamento, enquanto que para o ingresso no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica, a legislação castrense exige o preenchimento de diversos requisitos legais, sob pena de o militar ficar prejudicado à promoção ao oficialato. É certo que a promoção do militar é um direito assegurado por lei, desde que preenchidas as condições mínimas impostas na legislação e regulamentos específicos da época, os quais são apreciados pela Administração Militar mediante juízo de mérito, não cabendo ao Poder Judiciário retificar as datas de promoção do autor, tendo em vista que ela se insere no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação dos Poderes.

Em caso análogo ao presente, confira-se o seguinte precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MILITAR.

TAIFEIRO DA AERONÁUTICA.

PORTARIA Nº R-46.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

PROMOÇÃO.

REQUISITOS ESSENCIAIS.

JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Nos termos dos artigos 15 a 20 do Regulamento de Promoções de Graduados da Aeronáutica (Decreto nº 881/93), o interstício é apenas um dos requisitos que integram as condições de acesso, compreendendo-se, também, o fator aptidão física; satisfação do conceito profissional, moral, e o comportamento militar. 2.

Consoante jurisprudência do STJ, se faz necessário o preenchimento dos requisitos correspondentes para a promoção de Taifeiro a graduação de suboficial. 3.

A exigência desses requisitos é de competência exclusiva da Administração, porque relacionados a juízos de conveniência e oportunidade, cujas análises são vedadas ao Poder Judiciário. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1105062/RJ, Rel.

Min.

CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), 6ª TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 19/04/2010) Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Honorários de advogado majorados em dois pontos percentuais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015 e da tese fixada no Tema 1.059/STJ, os quais ficam suspensos em caso de deferimento da gratuidade de justiça, conforme art. 98, §§ 2º e 3º do CPC/2015. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região GAB. 05 - DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0078461-49.2013.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0078461-49.2013.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EMILIO DA SILVA DUARTE, ALESSANDRO JOSE ROMANO, VOLMIR FABRICIO PAZ, RICARDO SCHORN DA SILVA, ENIO PEREIRA DE SOUZA, PETERSON PAULUS DE OLIVEIRA TELES, IVONE FERREIRA RAMOS, MARCELO MONACO, ARMANDO DOICO, RONALDO BAUER FAUSTINO, FERNANDO OSCAR STRATTMANN APELADO: UNIÃO FEDERAL E M E N T A ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MILITAR.

TERCEIROS-SARGENTOS PROMOVIDOS A SUBOFICIAIS.

PROMOÇÃO AO ÚLTIMO POSTO DE CAPITÃO.

INCLUSÃO NO QUADRO DE OFICIAIS ESPECIALISTAS DA AERONÁUTICA (QOEA).

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO RECONHECIDA.

ART. 1º DO DECRETO 20.910/32.

OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA. 1.

De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932, “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. 2.

A denominada prescrição do fundo de direito, que se distingue da prescrição que recai apenas sobre as prestações decorrentes de uma situação jurídica consolidada, atinge a exigibilidade desse suposto direito que não foi postulado, a tempo e modo, por meio da competente ação judicial e, portanto, não poderá mais ser exigido. 3.

Se o titular do direito tem reconhecido o direito às almejadas promoções e, mesmo assim, as vantagens não forem pagas, a prescrição, no caso, recairá apenas sobre as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. É o caso da prescrição das prestações de trato sucessivo prevista na Súmula 85 do STJ. 4.

No caso dos autos, a jurisprudência deste Tribunal vem se orientando no sentido de que, pretendendo o autor a revisão do ato que o promoveu à categoria de suboficial, ato único de efeitos concretos, ocorrido no ano a mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, para o fim de obter uma nova situação jurídica, promovendo-o ao posto último de Capitão, a prescrição quinquenal atinge o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, tendo em vista que a presente ação somente foi ajuizada em 16/12/2013 5.

A exigibilidade do pagamento das diferenças de soldos, vantagens e gratificações a que faria jus o autor pressupõe o reconhecimento do direito à pretendida promoção, na medida em que, só após o reconhecimento de tal direito é que nascem os efeitos patrimoniais dele decorrentes, ou seja, só depois de certificado o direito às pretendidas promoções, a Segundo-Tenente, Primeiro-Tenente e Capitão, é que se tornariam exigíveis as prestações atrasadas delas decorrentes. 6.

A possibilidade de ascensão na carreira militar dos Terceiros-Sargentos da Aeronáutica para a graduação imediata dependia apenas da observância de uma única condição, que não foi oportunizada pela Administração, qual seja: a realização do Estágio de Aperfeiçoamento, enquanto que para o ingresso no Quadro de Oficiais Especialistas da Aeronáutica, a legislação castrense exige o preenchimento de diversos requisitos legais, sob pena de o militar ficar prejudicado à promoção ao oficialato. 7.

Ainda que ultrapassada a preliminar de prescrição, não subsiste o pretenso direito dos autores, pois a promoção do militar é um direito assegurado por lei, desde que preenchidas as condições mínimas impostas na legislação e regulamentos específicos da época, as quais são apreciadas pela Administração Militar mediante juízo de mérito, não cabendo ao Poder Judiciário retificar as datas de promoção dos autores, tendo em vista que ela se insere no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da Separação dos Poderes. 8.

Apelação dos autores não provida. 9.

Honorários de advogado majorados em dois pontos percentuais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015 e da tese fixada no Tema 1.059/STJ, os quais ficam suspensos em caso de deferimento da gratuidade de justiça, conforme art. 98, §§ 2º e 3º do CPC/2015.

A C Ó R D Ã O Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da sessão de julgamento.

Desembargador Federal RUI GONÇALVES Relator