TRF1 - 1042828-51.2023.4.01.4000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1042828-51.2023.4.01.4000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1042828-51.2023.4.01.4000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: SERGIO CARLOS SILVA DOS ANJOS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: AGUINALDO MATHEUS ALVES BURATI - PR97337-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1042828-51.2023.4.01.4000 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pela Impetrante de sentença proferida em mandado de segurança na qual foi indeferido o pedido de exclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços, em substituição tributária - ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Em suas razões, a Impetrante sustenta que se trata de matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça, em que foi firmada a tese de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva (STJ, Tema 1.125).

Requer a reforma da sentença, com a concessão da segurança e o reconhecimento do direito da Impetrante de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Processado regularmente o recurso, os autos foram recebidos neste Tribunal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1042828-51.2023.4.01.4000 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): O recurso de apelação reúne os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

Versam os autos sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST, ou seja, em regime de substituição tributária, da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS relativamente a pessoa jurídica que exerce atividade de comércio varejista de mercadorias em geral.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que o valor do ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições, sob fundamento de que não tem natureza de faturamento, ingressando na contabilidade do contribuinte, mas sem se incorporar ao seu patrimônio (Tema 69, RE nº 574.706/SC, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017).

A respeito da exclusão do valor do ICMS recolhido pelo substituto tributário, no regime de substituição tributária progressiva, da base de cálculo das contribuições, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria (Tema 1.098 - RE 1258842, julgado em 14/08/2020, public 15-09-2020).

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão foi decidida no julgamento do REsp nº 1.896.678/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, tendo sido aprovada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (REsp nº 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel De Faria, Primeira Seção em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024 - Tema 1.125).

Fundamentou o acórdão a consideração de que “os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral”.

Em assim sendo, não é o caso de se manter entendimento em contrário.

A exclusão não pode ser realizada, entretanto, em relação aos produtos submetidos ao regime monofásico de tributação.

Nesse regime, a carga tributária se concentra em um único contribuinte, ao contrário do regime não cumulativo, em que cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva suporta o pagamento do tributo.

Ou seja, o adquirente do produto no regime monofásico não recolhe a contribuição para o PIS e a COFINS na sua revenda, não se podendo, portanto, falar em direito à exclusão do valor do ICMS recolhido na etapa anterior de sua base de cálculo.

Este Tribunal já decidiu, com efeito, que o direito à exclusão, nesses casos, deve se limitar aos produtos não sujeitos ao regime monofásico, como se vê dos seguintes precedentes, entre outros: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

ICMS-ST.

COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES PARA VEÍCULOS.

OUTRAS FONTES DE RECEITA NO OBJETO SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. 1.

Orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional a de que, diante do regime específico a que se encontram sujeitos, distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis não tem legitimidade ativa para reclamar direito a exclusão do ICMS ou do ICMS-ST da base de cálculo de contribuições para o PIS e da COFINS. 2.

De outro lado, no Tema 69 da repercussão geral da Suprema Corte, foi enunciada tese jurídica vinculante segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com produção de efeitos somente a contar de 15 de março de 2017, de acordo com a modulação de efeitos operada por força da acolhida parcial dos embargos declaratórios opostos ao decidido, onde igualmente restou esclarecido que o ICMS a ser excluído se trata do destacado na nota fiscal de saída. 3.

Diante disso, no Tema 1.279 da repercussão geral, a Suprema Corte firmou nova tese jurídica vinculante, segundo a qual em “vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. 4.

Assim, indébitos anteriores a 15 de março de 2017 só são admissíveis se houver, até aquela data, propositura de ação judicial ou instauração de procedimento administrativo com a matéria como objeto e, também por força do decidido nos embargos declaratórios em comento, ficou esclarecido que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 5.

Quanto ao ICMS-ST, a Suprema Corte, no Tema 1.098 da repercussão geral, firmou tese jurídica de ser "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)", estando atualmente a matéria, em sede vinculante, definida pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos 1.125 e 1.231, onde firmadas, respectivamente, as teses jurídicas de que o “ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva", e de que os “tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído".

E o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento das teses jurídicas vinculantes, modulou os efeitos quanto ao decidido, “a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024)".

Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF”. 6.

Hipótese na qual a impetrante, agora recorrida, argumentando com a circunstância de que a autoridade impetrada lhe exige o recolhimento das exações objetos do litígio incidindo sobre base de cálculo inconstitucional, sob pena de aplicação de sanções se não o fizer, requereu a concessão de segurança com propósito principal de ver declarado o direito de “ter excluído o ICMS destacado e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS, em relação a seu faturamento ou total de sua receitas”, mostrando o documento de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, retrato do objeto social da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que pratica ela não somente o comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, como também o comércio varejista de peças e acessórios novos para estes, de mercadorias em lojas de conveniência e o transporte rodoviário de produtos perigosos, de modo que o total de sua receita bruta e seu faturamento advém de fontes outras, além daquelas em que a tributação para o PIS e a COFINS se fazem pela sistemática do regime monofásico, no qual as contribuições sociais são pagas pelas refinarias. 7.

Dentro desse contexto, a concessão da segurança, na linha das jurisprudências vinculantes em referência, deve ficar restrita ao reconhecimento do direito à exclusão, da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, do ICMS, nos limites enunciados nos Temas 1.279 e 69 da repercussão geral da Suprema Corte e pelos embargos declaratórios opostos ao decidido, e no tocante ao ICMS-ST, nos limites enunciados nos Temas Repetitivos 1.125 e 1.231 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando assim às receitas auferidas com vendas de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, com seus reflexos na compensação de que cuidou o julgado singular, após trânsito em julgado e sob a fiscalização das autoridades fazendárias. 8.

Recurso de apelação e remessa oficial parcialmente providos. (ApelRemNec 1005727-90.2021.4.01.3307, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, julgado em 26/02/2025) (g.n.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO.

REGIME MONOFÁSICO.

CREDITAMENTO: IMPOSSIBILIDADE.

Preliminar 1.

Ajuizado o presente mandado de segurança depois de 09.06.2005, a prescrição é quinquenal para compensar crédito tributário (RE/RG 566 .621-RS, r.

Ministra Ellen Gracie, Plenário do STJ em 04.08.2011).

Exclusão do ICMS 2.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE/RG 574.706-PR, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15 .03.2017). 3.

A compensação do indébito observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado ( REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r.

Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção do STJ em 25.08 .2010).

Creditamento/regime monofásico 4.

As receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela impetrante decorrentes do comércio de veículos automotores e peças estão submetidas ao regime monofásico.

Daí que não é permitido o creditamento.

Precedentes do STJ e STF. 5.

Apelação da impetrante parcialmente provida (AMS 0005010-23.2007.4.01.3813, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 03/08/2018) (g.n.) Prosseguindo, quanto aos demais produtos, ao apreciar os embargos de declaração, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu que o acórdão deve produzir efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 (Tema 69), ressalvadas as ações ajuizadas até essa data.

No caso, a ação foi ajuizada em 2023, devendo ser reconhecido o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta ação.

Este Tribunal reformulou sua jurisprudência, passando a assim decidir: TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS.

POSSIBILIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

POSSIBILIDADE.

TESE JURÍDICA RELATIVA AO TEMA 1125/STJ.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, PROVIDA EM PARTE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 2.

Cabível a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento ao ente credor (Estado ou Distrito Federal). 3.

Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

Também no julgamento do RE 1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017. 4.

Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 5.

O ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual. 6.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 7.

Apelação da União (Fazenda Nacional) desprovida e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida. (AC 1071591-24.2020.4.01.3400, Juiz Federal Wagner Mota Alves de Souza, Décima-terceira Turma, DJe de 20/02/2024) Compensação: Reconhecida a ocorrência de pagamento indevido, devem os valores ser considerados créditos em favor do contribuinte, podendo ser utilizados para compensação, na esfera administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas (REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 2/9/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC; AgInt no REsp n. 2.069.902/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (STJ, REsp 1167039/DF, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 2/9/2010).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pela Impetrante para conceder em parte a segurança e reconhecer o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS aos produtos não sujeitos ao regime monofásico e o direito à compensação, a ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas e observada a prescrição quinquenal, nos termos indicados neste voto.

Honorários advocatícios não são devidos na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas ex lege. É o voto.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1042828-51.2023.4.01.4000 APELANTE: SERGIO CARLOS SILVA DOS ANJOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: AGUINALDO MATHEUS ALVES BURATI - PR97337-A APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST).

REGIME MONOFÁSICO.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta de sentença na qual foi indeferido pedido de exclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Substituição Tributária (ICMS-ST) e de compensação tributária.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões controvertidas consistem em saber: (i) se o valor do ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS; (ii) se esse direito abrange as contribuições submetidas ao regime monofásico; e (iii) em caso afirmativo, quais são os critérios para a realização da compensação do indébito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/SC, firmou o entendimento de que o valor do ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 4.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, decidiu que esse entendimento deve ser aplicado também ao valor do ICMS-ST, que deve ser excluído da base das contribuições devidas pelo contribuinte substituído (Tema 1.125 - REsp 1.896.678/RS). 5.

Este Tribunal já decidiu que o direito à exclusão, nesses casos, deve se limitar aos produtos não sujeitos ao regime monofásico. 6.

Ao apreciar os embargos declaratórios no REsp 1.896.678/RS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o acórdão deve produzir efeitos a partir de 15/03/2017, mesma data do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 (Tema 69), ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 7.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial e de acordo com a legislação vigente na data de encontro de contas.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Apelação interposta pela Impetrante parcialmente provida para deferir em parte o pedido.

Tese de julgamento: “1.

O valor do ICMS-ST não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.” 2.

O direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso de contribuinte substituído, deve se limitar aos produtos não sujeitos ao regime monofásico. 3.

A compensação tributária deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas, vedada a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial." Legislação relevante citada: Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º, e art. 25; Lei Complementar nº 118/2005; CTN, art. 170-A; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/SC, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017 (Tema 69); STF, RE 240785, Rel.

Min.

Marco Aurélio, DJe 16/12/2014; STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010 (recurso repetitivo); STJ, AMS 1007494-03.2021.4.01.3813, Rel.

Des.

Federal Marcos Augusto de Sousa, PJe 17/08/2022.

ACÓRDÃO Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação interposta pela Impetrante, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 14 de maio de 2025.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora