TRF1 - 1046887-54.2023.4.01.0000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1046887-54.2023.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1006065-48.2023.4.01.4001 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL POLO PASSIVO:DEBORA REJANE SOARES e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: SILVANIRA HIPOLITO DA CONCEICAO CASTRO - PI10919-A RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1046887-54.2023.4.01.0000 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Juiz Federal ALYSSON MAIA FONTENELE (Relator Convocado): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão que deferiu tutela de urgência, determinando o fornecimento do medicamento Rituximabe à agravada, para tratamento oncológico no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), em solidariedade com o do Piauí, sob pena de multa de R$ 1.000.000,00, considerando descumprimento de ordem judicial.

A União sustenta que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, conforme disposto no art. 300 do CPC, destacando que o Rituximabe não é padronizado para o tratamento requerido, não constando da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) para tal finalidade.

Argumenta ainda que o medicamento está sendo prescrito para uso off-label, fora das indicações aprovadas pela ANVISA, sendo disponibilizado pelo SUS apenas para outras doenças, como linfomas e artrite reumatoide.

Além disso, impugna o valor da multa cominada, considerada exorbitante e desproporcional, afirmando que tal montante compromete os recursos públicos destinados à saúde e contraria os princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

A União pleiteia a revisão da decisão para afastar a multa ou reduzi-la a patamares mais adequados, bem como a exclusão da obrigação de fornecer o medicamento, em razão da existência de alternativas terapêuticas padronizadas pelo SUS para o tratamento da doença da agravada.

As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 1046887-54.2023.4.01.0000 VOTO O Exmo.

Sr.

Juiz Federal ALYSSON MAIA FONTENELE (Relator Convocado): Cumpre consignar, de início, que a tutela de urgência poderá ser concedida quando presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante preconiza o caput do art. 300 do Código de Processo Civil (CPC).

No caso dos autos, entende-se ser incabível a reversão do deferimento da tutela de urgência, uma vez que ficaram evidenciados a existência de elementos que demonstrem a probabilidade do direito da parte agravada e o perigo de dano ao resultado útil do processo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou tese jurídica no Tema 793 no sentido de que “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

A determinação judicial de fornecimento de medicamentos não implica em ofensa ao postulado da isonomia de acesso ao SUS, pois "o Poder Judiciário não pode se furtar a garantir direito fundamental a cidadão desprovido de recursos financeiros para custear medicamentos e tratamentos médicos indispensáveis à garantia de sua vida e saúde, não havendo que se falar em violação ao princípio da isonomia, em relação aos que se encontram em fila de espera, nas hipóteses em que comprovado o agravamento do quadro clínico do paciente que busca o provimento jurisdicional" (AC 0014098-03.2016.4.01.3803, Desembargador Federal Kássio Nunes Marques, TRF1 - Sexta Turma, e-DJF1 21/02/2018 pag.) Acerca da alegação de legitimidade dos Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) e Unidades de Alta Complexidade em Oncologia (UNACONs) quanto ao fornecimento do tratamento pleiteado, ressalto que nenhuma possui legitimidade processual para compor o polo passivo de demandas judiciais, devendo ser representados pela União, ente a que pertencem.

Tal entendimento foi, inclusive, exarado por este Regional: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO.

MEDICAMENTO NÃO CONSTANTE DAS LISTAS DO SUS (TEMOZOLAMIDA).

POSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

LAUDO PERICIAL.

COMPROVAÇÃO DA DOENÇA E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO.

Os três entes federados são solidariamente responsáveis pelo dever de prestar assistência à saúde (Tema 793 - RE 855.178/SE, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe -050 16/03/2015).

Assim, em casos como o presente não se cogita da ilegitimidade passiva de nenhum deles para responder à pretensão.

A jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal já firmou o entendimento de que os CACONs e os UNACONs não têm legitimidade para figurar no polo passivo de demanda objetivando o fornecimento de medicamento para tratamento oncológico, tendo em vista que a ordem jurídica não lhe impõe a obrigação de arcar com os custos respectivos […] (1015952- 53.2018.4.01.3800 AC, Rel.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 – 59 Turma, j. 24/06/2020 – grifou-se).

Assim, CACON e UNACON não devem integrar a lide por não possuírem legitimidade tanto.

Quanto aos requisitos para concessão judicial de medicamento não incorporado ao SUS, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) os previu em seu Tema 106, sendo eles, cumulativamente: a) não constar nos autos demonstração de que haja tratamento alternativo no SUS com eficácia médica para conter o avanço da doença (Id. 1983017176); b) haver exames e receituário médico atestando que o medicamento é imprescindível para a parte (Ids. 1983017194, 1983017185, 1983017176, 1983017189 e 1983017190); c) a comprovação da hipossuficiência da parte, presumida por ser defendida pela Defensoria Pública da União e diante do alto custo do medicamento e, ainda, d) que o medicamento possua registro vigente na ANVISA (Id. 1983017176).

As provas mencionadas constam no processo de origem Id. 1006065-48.2023.4.01.4001.

Afinal, por ser a saúde um direito humano fundamental, decidiu o STF que “a lista do SUS não é o parâmetro único a ser considerado na avaliação da necessidade do fornecimento de um medicamento de um caso concreto, que depende da avaliação médica..." (ARE 977190 AgR, Relator(a): Min.

Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, Processo Eletrônico DJe-249 divulg 22-11-2016 public 23-11-2016).

Por conseguinte, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 500): Tese 500/STF: “1.

O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2.

A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”.

Em face dessas considerações, verifica-se a presença dos requisitos mencionados pelo Supremo Tribunal Federal (Tese 500) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tese 106).

Confira-se jurisprudência deste Tribunal: "CONSTITUCIONAL.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

NECESSIDADE COMPROVADA EM RELATÓRIO MÉDICO.

MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA.

ENTENDIMENTO DO STJ (RESP 1.657.156/RJ).

SENTENÇA MANTIDA. 1.

No caso, requer a parte autora o fornecimento do RITUXIMABE (MABTHERA), essencial ao tratamento de lúpus eritematoso sistêmico e neuromielite óptica que acomete a parte autora. 2.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no Tema 793, por ocasião do julgamento do RE n.º 855.178-RG/SE, afetado pela sistemática dos recursos repetitivos, a tese de que: "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente." (RE 855178 RG, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). 3.

A questão afeta ao fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, em sistemática de repetitivos, exigindo-se a presença cumulativa: a) relatório médico indicado a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, bem como a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) a incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) o registro na ANVISA do medicamento. 4.

A necessidade do tratamento postulado está devidamente comprovada, conforme laudo pericial de fls. 37/42 e 48/51, que indicou que a parte autora é portadora de lúpus eritematoso sistêmico e neuromielite óptica, bem como apontou o uso do medicamento RITUXIMABE (MABTHERA) como sendo o tratamento adequado. 5.

A incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito refere-se à demonstração de hipossuficiência daquele que requer o medicamento, não se exigindo comprovação de pobreza ou miserabilidade.

Este requisito foi devidamente cumprido, considerando que se trata de medicamento de alto custo, o que atrai a presunção da condição de hipossuficiente.

Outrossim, o medicamento em questão já foi aprovado pela ANVISA, com nome comercial MABTHERA, sob registro n.º 101000548. 6.

Apelação da União Federal e do Estado de Minas Gerais desprovidas. (AC 0011236-93.2015.4.01.3803, relator Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, 5T, PJe 13/10/2020) " "CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO NO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÕES.

DIREITO À SAÚDE.

MEDICAMENTO.

FORNECIMENTO.

RITUXIMABE.

LÚPUS ERITEMATOSO SISTÊMICO.

UNIÃO FEDERAL, ESTADO E MUNICÍPIO.

DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E DIFUSO, CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

CONDENAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I Na inteligência jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, o recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.

Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. (RE 607381 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00209).

II - Na visão jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, é certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Cabe assinalar, presente esse contexto consoante já proclamou esta Suprema Corte que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO).

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à reserva do possível (STEPHEN HOLMES/CASS R.

SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da reserva do possível ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar.

O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.

Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência.

Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos.

Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir.

O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível. (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da reserva do possível, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espaço de conformação (...).

Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado.

A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.

Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. (ADPF 45 MC, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, julgado em 29/04/2004, publicado em DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191).

III - Em sendo assim, caracterizada, na espécie, a impossibilidade de a parte autora de arcar com os custos da sua medicação, necessária ao tratamento da sua enfermidade, qual seja, Lúpus Eritematoso Sistêmico, afigura-se juridicamente possível a disponibilização pelo Poder Público, possibilitando-lhe o exercício do seu direito à vida, à saúde e à assistência médica, como garantia fundamental assegurada em nossa Carta Magna, a sobrepor-se a qualquer outro interesse de cunho político e/ou material.

Precedentes.

IV Nos termos de recente julgamento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos do AgR/AR 1937/DF, ficou estabelecido que, após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, cuja constitucionalidade foi reconhecida no seguinte precedente [ADI 5296 MC, Rel.

Min.

Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 11.11.2016].

V - Nos termos de recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado nos autos do AgInt no AREsp 1234388/SP, publicado em 05/02/2019, ficou estabelecido que nas ações em que se busca o fornecimento de medicação gratuita e de forma continua pelo Estado, para fins de tratamento de saúde, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, tendo em vista que o proveito econômico obtido, em regra, é inestimável.

VI Apelações da União Federal e do Município de Ibirité/MG desprovidas.

Apelação do Estado de Minas Gerais parcialmente provida, tão somente para fixar a verba honorária, em devida pelos promovidos, no valor individual de R$ 2.000,00 (dois mil reais), totalizando R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos dos parágrafos 8º e 11 do art. 85, do CPC vigente.

Sentença parcialmente reformada.

VII - Processo julgado na linha da prioridade legal estabelecida no artigo 1.048, I, do novo CPC. (AC 0059878-09.2015.4.01.3800, relator Desembargador Federal Souza Prudente, 5T, PJe 11/03/2022) " Quanto à prova pericial, salienta-se que é desnecessária quando houver nos autos elementos suficientes a comprovar a necessidade de fornecimento do medicamento, inclusive com laudo do médico que acompanha a parte recorrida, sendo esse o entendimento deste Regional: "...Tratando-se de ação proposta com a finalidade de obtenção de medicamento de alto custo não constante das listas do SUS, a realização de perícia medica não é imprescindível ao julgamento da causa, com a ressalva de situações individualizadas, de modo que a ausência dessa prova não induz, por si só, à nulidade da sentença.

Prestigia-se a compreensão de que o relatório fornecido pelo médico da parte autora e outros documentos acostados aos autos são suficientes para o julgamento da lide." (AC 0034324-79.2013.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 11/03/2019 PAG.) Tal entendimento coaduna com o emanado pelo STF no sentido de que “ ...quanto ao tipo de medicamento sugerido, a conveniência ou não do uso de determinado fármaco ou tratamento, tudo isso é de competência exclusiva do médico que acompanha o doente (Resolução nº 1.246, de 8/1/88, do Conselho Federal de Medicina - Código de Ética Profissional), sendo inadmissível ao Juízo ou ao Poder Público limitar a indicação médica, tampouco questionar - por meras conjecturas - a efetividade dos medicamentos indicados para o tratamento da enfermidade de que sofre a parte autora. (RE 581352 AgR, Relator(a): Min.

Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, Acórdão Eletrônico DJE-230 divulg 21-11-2013 public 22-11-2013).

A documentação acostada aos autos é suficiente para atestar a necessidade do uso da medicação para o tratamento da doença que acomete a parte, sendo, portanto, prescindível a prova pericial.

Por conseguinte, constam Notas Técnicas do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário – NAT-Jus específicas sobre o caso da demandante ( ID n. 1726710582 nos autos de origem), indicando a eficácia do medicamento no tratamento de formas graves e refratárias de lúpus, incluindo nefrite lúpica, considerando a demanda como justificada, também indicativa da existência de registro pela ANVISA.

Quanto ao ressarcimento, o Tema 793-STF dispõe, que "diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

Em sentido complementar, entende este Regional no sentido de que “o direcionamento da demanda ao ente competente pela execução da política pública pleiteada, nos termos das leis, decretos e resoluções que regem a matéria, bem como o ressarcimento do ente que suportou o ônus financeiro, são providências a serem adotadas na fase de cumprimento do julgado” (AC 0078604-04.2014.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 01/06/2023 PAG e AC 1012107-87.2020.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 20/04/2023 PAG.).

Dessa forma, não cabe neste momento processual, adotar a medida que deve ser efetivada na fase de execução.

Quanto à multa imposta, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser necessária a comprovação de recalcitrância do ente público no cumprimento de decisão judicial para aplicação de multa diária, a fim de que a medida funcione como meio coercitivo capaz de evitar a inércia da Administração sem que haja, no entanto, enriquecimento sem causa da outra parte.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSUAL CIVIL.

TRATAMENTO MÉDICO.

FORNECIMENTO DE FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA DEFERIDO.

PACIENTE COMPASSIVO OU TERMINAL.

TRATAMENTOS CONVENCIONAIS SEM EFEITOS.

MULTA DIÁRIA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Cinge-se a questão em torno da discussão acerca da concessão da substância FOSFOETANOLAMINA SINTÉTICA para o tratamento do câncer. 2.

Inobstante entendimento de que a análise do fornecimento de medicação pelo poder público deva ser criteriosa - em que se verifiquem (I) a imprescindibilidade do medicamento; (II) a ausência de outra opção eficaz; (III) a atual situação clínica do paciente e o grau de evolução da doença; e (IV) a hipossuficiência financeira do enfermo, - o quadro fático dos autos, em abono à manutenção do deferimento, demonstra que a decisão impugnada, além de considerar a substância almejada como a única disponível, já que as medicações ditas registradas não surtiram efeitos positivos, consignou a urgência em sua utilização, o que evidencia a situação de paciente sem respostas ao tratamento convencional (ou em estado terminal), de maneira que o fornecimento da Fosfoetanolamina Sintética configura a sua última chance de permanecer vivo. 3.

O Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da Lei 13.269/2016, que indistintamente garantia o acesso à substância a quem comprovasse o diagnóstico da doença e apresentasse termo de consentimento e responsabilidade, diferentemente do que adotado na presente decisão, que permite o fornecimento apenas a quem os tratamentos convencionais não mais produzem nenhum efeito ou se encontre em estágio terminal.

Nesses casos, postergar ou negar ao doente o acesso a tal droga, situações em que nada mais há de opção estatal para se manter vivo, violaria os direitos fundamentais à vida, à saúde, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana. 4.

O posicionamento que ora se adota se coaduna com o fixado no julgamento da SLAT 00021693320164010000, de relatoria do Des.

Fed.

Jirair Aram Meguerian, pela Corte Especial deste E.

Tribunal Regional Federal. 5.

A orientação jurisprudencial adotada por essa E.

Corte acerca da imposição de multa (astreintes), no procedimento de fornecimento de medicamento a pacientes, é firme no sentido de que cabível a sua fixação acaso comprovada recalcitrância do agente responsável pelo cumprimento da medida, hipótese verificada na espécie. 6.

Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AG 0019968-89.2016.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 05/10/2016 PAG.) No caso, não houve comprovação de recalcitrância da parte recorrente nos autos, devendo ser afastada a multa diária aplicada.

RAZÕES PELAS QUAIS se dá parcial provimento ao agravo de instrumento para afastar a multa imposta, nos termos desta fundamentação. É o voto.

Juiz Federal ALYSSON MAIA FONTENELE Relator Convocado PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PROCESSO: 1046887-54.2023.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1006065-48.2023.4.01.4001 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL POLO PASSIVO: DEBORA REJANE SOARES e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: SILVANIRA HIPOLITO DA CONCEICAO CASTRO - PI10919-A EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO À RELAÇÃO NACIONAL DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS (RENAME).

RITUXIMABE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.

TEMA 793/STF.

REQUISITOS PARA A CONCESSÃO JUDICIAL DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS.

TEMA 106/STJ.

PRESENÇA DEMONSTRADA.

USO OFF LABEL.

POSSIBILIDADE.

PERÍCIA PRÉVIA.

DESNECESSIDADE.

MULTA DIÁRIA.

AFASTAMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão que deferiu tutela de urgência para fornecimento do medicamento Rituximabe à agravada, para tratamento oncológico, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) sob pena de multa diária de R$ 1.000.000,00. 2.

A concessão da tutela de urgência está amparada no art. 300 do CPC, havendo demonstração suficiente, em cognição sumária, da probabilidade do direito e do perigo de dano à parte autora. 3.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 855.178-RG/SE, afetado pela sistemática da repercussão geral (Tema 793), firmou a seguinte tese: “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente” (RE 855178 RG, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 05/03/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). 4.

Preenchidos os requisitos estabelecidos pelo STJ no julgamento do Tema 106 (REsp 1.657.156/RJ): a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5.

Tese de repercussão geral 500/STF: “1.

O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2.

A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”. 6.

O fato de o medicamento ser prescrito para uso off label não impede, por si só, sua concessão pela via judicial, desde que demonstrada sua imprescindibilidade para o caso concreto, com base em evidências científicas.

Precedentes. 7.

Este tribunal afirma ser desnecessária a perícia prévia se forem apresentadas provas suficientes da necessidade do medicamento a ser fornecido, como um laudo médico.

Precedentes. 8.

A responsabilidade solidária para a dispensação do medicamento implica também na corresponsabilidade pelo financiamento de sua aquisição.

Assim, à recorrente é facultado postular ressarcimento posterior nos próprios autos, perante o juízo da fase de cumprimento, ou na via administrativa. 9.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser necessária a comprovação de recalcitrância do ente público no cumprimento de decisão judicial para aplicação de multa diária, a fim de que a medida funcione como meio coercitivo capaz de evitar a inércia da Administração sem que haja, no entanto, enriquecimento sem causa da outra parte.

Precedentes.

No caso, não houve comprovação de recalcitrância do ente público no cumprimento da decisão, devendo ser afastada a multa diária aplicada. 10.

Agravo de instrumento parcialmente provido para afastar a multa arbitrada.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator.

Brasília–DF, na data do julgamento.

Juiz Federal ALYSSON MAIA FONTENELE Relator Convocado