TRF1 - 1000832-58.2022.4.01.3305

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Juazeiro-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Juazeiro-BA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000832-58.2022.4.01.3305 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BONFIM EMPREENDIMENTOS LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: HEBER RENATO DE PAULA PIRES - SP137944 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JUAZEIRO BA SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por BONFIM EMPREENDIMENTOS LTDA - ME em face de conduta atribuída ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JUAZEIRO/BA objetivando a concessão de segurança para que: a) seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS e ISS (ISSQN) na base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo em definitivo a retificação do método de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado; b) Com o acolhimento do pedido principal, seja a Impetrante autorizada a realizar a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, devidamente destacados nas notas fiscais, a partir de 15/03/2017, conforme determinado no julgamento do RE nº 574.506/PR, aproveitando-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido” A tutela de urgência foi deferida consoante decisão Id 95816647.

Informações prestadas pela autoridade coatora no Id 1009882271.

Intimada a emendar a inicial, a impetrante retificou o valor da causa (Id 1012324802) Parecer do MPF manifestando-se pela ausência de interesse público que justifique sua atuação (Id 1014659794). É o relato necessário I)Do Valor da Causa O valor da causa em mandado de segurança deverá corresponder ao ato impugnado, quando for suscetível de quantificação e, nos demais casos, será dado por estimativa do Impetrante.

Por não caber condenação em honorários de advogado na ação mandamental (Súmula/STF n. 512 e art. 25 da Lei n. 12.016/2009), a importância na fixação do valor da causa restringe-se ao cálculo das custas judiciais e à eventual condenação do litigante ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça (§ 2º do art. 77 do Código de Processo Civil de 2015) ou por má-fé (art. 81 do Código de Processo Civil de 2015)". (REO 1011670-88.2021.4.01.3307, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1, PJE 31/05/2022 PAG.).

Dessa forma, colho a correção do valor da causa efetuada pelo impetrante no id 1012324802 de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 25.117,31 (vinte e cinco mil, cento e dezessete reais e trinta e um centavos).

II) Do mérito O Mandado de Segurança é o remédio constitucional para proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, art. 5º, LXIX).

Inalteradas as circunstâncias que determinaram o deferimento da medida liminar, urge reiterar seus fundamentos, razão pela qual acato a argumentação delineada na decisão Id 95816647, a seguir transcrita: “O argumento central levantado pelo impetrante para excluir o ICMS da base dos tributos federais (PIS e COFINS) decorre da Tese 69 fixada no RE 574706/PR com o seguinte teor: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, por se tratarem estas de contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Após a consolidação da tese no âmbito do STF, o e.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região curvou-se ao entendimento sufragado pela Corte Suprema. (AC 00138461620144013400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:17/04/2015 PAGINA:840.)(AGAMS 00049173820124013311, JUÍZA FEDERAL LANA LÍGIA GALATI (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:27/02/2015 PAGINA:6105.) Demais disso, impende ressaltar que a exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS abrangem apenas o ICMS normal, destacado na nota fiscal de saída, ou seja, recolhido nas operações mercantis próprias dos contribuintes.

No caso do ICMS-ST, recolhido pela empresa a título de substituição tributária, infere-se que a empresa substituta não é a contribuinte, mas apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco.

O contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Nessa situação, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto, portanto não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, sendo então incapaz de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, se houvesse creditamento, este seria duplo, o que caracteriza benefício fiscal, a necessitar de lei expressa, conforme se vê: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PIS/COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS.

VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL.

OMISSÃO CONFIGURADA.

QUANTO ÀS DEMAIS QUESTÕES, INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.

ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS,COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. [...]. 3.

Depreende-se do entendimento fixado pela Suprema Corte que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Precedente do TRF2. 4.

Quanto às demais questões, os embargos de declaração não constituem via processual adequada à rediscussão da matéria e, mesmo na hipótese de prequestionamento, devem obedecer aos ditames do art. 1.022 do CPC. 5.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. (TRF1 - EDAC 0003192-58.2015.4.01.3812, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 30/10/2019) (Destaquei) PJe - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS.

ART. 195, I, DA CF/88. 1. [...]4.

Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, DJe de 15/03/2017). 5.

O entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no RE nº 240.785 e no RE nº 574.706 refere-se à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS destacado na nota fiscal de saída, ou seja, recolhido nas operações mercantis próprias dos contribuintes, também conhecido como ICMS normal. 6.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, firmou entendimento no sentido de que: [...] não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. [...] Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, [...] já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em `cascata) das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017). 7.

O entendimento do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou-se no sentido de: O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto (TRF4 5007031-57.2017.4.04.7205, Relator Alexandre Rossato da Silva Ávila, Primeira Turma, juntado aos autos em 13/03/2019). 8.

Agravo de instrumento não provido.(AG 1027416-91.2019.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 17/03/2020 PAG.) Outrossim, o TRF da 1ª Região adota para o ISS, como curial, o mesmo entendimento sufragado pelo Pretório Excelso para o ICMS, haja vista identidade de natureza entre os tributos .

A propósito: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ISS.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

TAXA SELIC. (1). 1.

Não há falar em impetração contra lei em tese quando a impetrante objetiva eximir-se do recolhimento de tributo.

Precedentes. 2.

Anulada a sentença e encontrando-se a relação processual devidamente formada, inexistindo necessidade de produção de outras provas e não vislumbrando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa de qualquer das partes, é possível a apreciação do mérito, nesta instância recursal, nos termos do disposto no art. 1.013, §3º, I, do CPC/2015. 3.

O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso. 4.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (RE 574706 RG, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 5.

Desinfluente para a solução da lide a análise da amplitude do termo faturamento.

Se o ICMS não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, indevida é sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime da cumulatividade/não-cumulatividade instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, seja na sistemática dada pela Lei 12.973/14. 6.

O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. [...]. 10.

Apelação provida para anular a sentença e, prosseguindo no julgamento, na forma do § 3º, art. 1.013, do CPC, conceder a segurança. (AMS 1015924-24.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL ANGELA MARIA CATAO ALVES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 02/03/2020 PAG.) TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1.

No que se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impende ressaltar que, em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral sobre o tema ora em análise, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

Ressalte-se que o ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados.

Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS.

Precedentes deste Tribunal Regional Federal. 3.

Apelação desprovida. (AC 1016438-38.2018.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 18/02/2020 PAG.)” III) Da Compensação No que toca ao pleito de compensação, trata-se de direito que depende de autorização judicial, devendo, entretanto, submeter-se a posterior verificação e aprovação administrativa, aplicando-se na hipótese o art. 49 da Lei n° 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, restando assegurada a compensação com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

No entanto, se o direito de compensar exige prévio reconhecimento da inexigibilidade do tributo, evidencia-se que aludidos créditos só poderão ser objeto de compensação após o trânsito em julgado da sentença que reconhece tal direito, salvo nas hipóteses de Mandado de segurança, cujo recurso tem efeito meramente devolutivo.

O prazo prescricional para a compensação é de 5 (cinco) anos, contados de cada recolhimento indevido, conforme Lei Complementar 118/2005 e na esteira do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para a repetição do indébito às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005 (RE nº 566.621/RS).

Quanto à forma de correção dos valores a serem compensados/restituídos, há de se observar o modo como a Fazenda Pública atualiza seus créditos, sob pena de se usar dois pesos e duas medidas, quando da inversão dos polos ativos e passivos nas demandas tributárias.

Assim, a correção monetária deverá seguir os mesmos índices utilizados pela União Federal.

O entendimento pacífico é no sentido de que deve ser aplicada a forma de cálculo de acordo com o sistema SELIC, a partir de janeiro de 1996, conforme disposto no § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/95.

Diante do exposto, ratifico a tutela deferida na decisão id 958516647 e concedo a segurança nos termos do art. 487, inciso I, do CPC para o fim de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores devidos pelo impetrante a título de ICMS normal, destacado de suas notas fiscais de venda e ISS (ISSQN) bem como declarar o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, com outros tributos, a cargo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, no que se refere a recolhimento eventualmente efetuado a maior, na forma da fundamentação supra e observada a prescrição quinquenal e a aplicação da taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, consoante Lei n° 9.250/95.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Reembolso das custas iniciais ao impetrante sob a responsabilidade da pessoa jurídica representada pela autoridade impetrada, tendo em vista o princípio da causalidade e o quanto disposto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n° 9.289/96.

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09).

Na hipótese de interposição de recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e após, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Após o trânsito em Julgado da sentença proferida nos autos, arquive-se o feito, com baixa na distribuição, independentemente de ulterior deliberação.

Em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, atribuo à(o) presente despacho/ decisão/ sentença força de MANDADO/OFÍCIO/CARTA para fins de cumprimento do quanto aqui determinado.

Deixo de dar ciência do presente julgado MPF em razão da sua manifestação nos autos pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Juazeiro, data da assinatura eletrônica. (assinatura eletrônica) Juiz Federal