TRF1 - 1003357-39.2024.4.01.3500

Processo PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL - SJGO - 7ª Vara Continuação - PROCESSO: 1003357-39.2024.4.01.3500 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTORA: EMBRASCOL LOCADORA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. – EPP RÉU: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum, com as partes acima indicadas, distribuída por dependência às Execuções Fiscais n. 0019930-92.2012.4.01.3500, 0036386-20.2012.4.01.3500, 0001733-89.2012.4.01.3500, 0019227-64.2012.4.01.3500, 0007931-45.2012.4.01.3500, 0000478-40.2019.4.01.3504 e 1003216-54.2023.4.01.3500, em que a parte autora pleiteia a declaração judicial da “ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL e assim sendo, que sejam considerados insubsistentes todas e quaisquer inscrições em dívida ativa, porventura lançadas com erro na base de cálculo dos débitos objurgados”.

A parte autora alinhavou, em síntese, o seguinte: 1) (...) está sendo executada por várias Certidões de Dívida Ativa, oriundas de impostos lançados e reparcelados por várias vezes, que, na quase totalidade, são de procedência duvidosa na sua origem, conquanto que, eivados de inconstitucionalidade; 2) analisando os executivos que lhe são cobrados, constatou-se diversas inconsistências nos valores dos débitos, que, segundo sua convicção jurídica, impede a sua cobrança; 3) teve contra si constituídos diversos débitos do PIS e da COFINS, com o “acréscimo” inconstitucional do ICMS na sua base de cálculo; 4) os débitos objeto das inscrições nº 11 6 11 005583-09, 11 6 11 005584-81, 11 7 11 001081-81, 11 6 11 007530-04, 11 6 11 007531-87, 11 7 11 001457-02 e 11 6 12 002242-08 devem ser desconstituídos, com a determinação de um novo procedimento fiscal para o fiel levantamento de valores referentes aos tributos informados, a fim de que seja praticada a justiça tributária ao caso, quanto à inclusão dos valores relativos ao ICMS e ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 5) ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social; 6) o Recurso Extraordinário 240.785/MG definiu que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é ilegítima e inconstitucional; 7) referido recurso reconheceu, ainda, que a inclusão do ICMS nas respectivas base de cálculo desvia o princípio da estrita legalidade prevista no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, b da CF/88 e o art. 110 do CTN, onde se diz que receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária; 8) acompanhando o entendimento esposado pela maioria dos Ministros do STF, já com julgamento concluído (RE 574.706) e do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região é imperioso que seja reconhecido o direito da autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a ilegalidade dos lançamentos realizados e ora atacados; 9) o mesmo entendimento aplicado pelo STF ao caso do PIS e da COFINS deve ser aplicado para excluir também o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista que optante pelo lucro presumido; 10) a questão deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 574.706/PR, uma vez que as bases de cálculo do IRPJ (Lei 9.249/1995, art. 15; e Lei 9.430/1996, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (Lei 9.430/1996, art. 29, I c/c art. 20 da Lei 9.249/1995) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e a COFINS; 11) considerada ilegal a cobrança do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo maculada de ilegalidade, com a inclusão do ICMS, é inegável que não goza mais de liquidez as inscrições/tributos objeto das execuções acima descritas; 12) a Administração Tributária Federal deverá/poderá corrigir o erro de ofício, a pedido do administrado ou através de ação judicial, pois, de fato, há comprometimento do próprio título executivo, ante a incorreção da base de cálculo utilizada, o que reclama um novo lançamento tributário, no qual se apure a nova base de cálculo do tributo de acordo com o determinado na futura sentença à ser exarada, cuja atribuição/competência é exclusiva da Administração Fiscal; 13) a título de tutela de urgência, faz jus: 13.1) à suspensão da exigibilidade da cobrança das contribuições do PIS e da COFINS com a base de cálculo contestada com a inclusão do ICMS, uma vez que concluído o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG e do RE 574706, esse último, submetido ao regime de repercussão geral, que tratava da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 13.2) à baixa de todos o registros realizados junto aos órgãos de proteção ao crédito, relativamente aos débitos em discussão neste feito; 14) uma vez anulados ou retificados os débitos (obrigação principal), as multas lançadas “ex-offício”, via de consequência, também, deverão ser anuladas ou retificadas; 15) protesta-se pela realização de perícia contábil judicial para apuração dos débitos, porventura existentes, de forma correta, sem a base de cálculo do ICMS.

Requereu, por fim, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o deferimento da tutela de urgência formulada.

A inicial veio acompanhada de procuração judicial e outros documentos.

Proferida decisão em 20/02/2024, foi deferido ao autor os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID Num. 2034134147).

Em face da referida decisão, a parte autora noticiou a interposição de Agravo de Instrumento ( ID Num. 2112122173).

Citada, a União apresentou contestação em 08/04/2024, impugnando o deferimento da justiça gratuita.

Em sua defesa, sustentou, em síntese, que: 1) ao fazer juntada de cópias integrais dos cinco processos administrativos tributários comprovando que a constituição definitiva dos créditos ocorreu há anos, a pretensão de revisão formulada pela parte executada está absolutamente prescrita; 2) ao apreciar o RE nº 1.413.879-PE, o Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceu que a modulação aplica-se aos fatos geradores e não aos pagamentos. É dizer, até 15/03/2017, o ICMS faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerado; 3) no caso concreto, todos os fatos geradores e seus respectivos processos de exigência são anteriores a 15/03/2017, sendo, portanto, devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Requereu, por fim, a improcedência do pedido inicial (ID Num. 2120574512).

A parte autora não apresentou réplica.

Instadas as partes a especificarem provas, a União informou que não tem provas a produzir (ID Num. 2145096412) e a parte autora requereu a produção de prova pericial (ID Num. 2145641161). É o relatório.

DECIDO.

Passo à análise da impugnação apresentada pela União em sua contestação.

DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA A União impugnou a concessão do benefício da Justiça Gratuita em favor da parte autora.

Nos termos do art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoal natural”.

Note-se que referido dispositivo é expresso no sentido de que a presunção (relativa) quanto à alegação de insuficiência financeira é extensível apenas às pessoas naturais, não alcançando as pessoas jurídicas.

Ressalte-se, também, que nos termos da súmula n. 481 do c.

Superior Tribunal de Justiça, só “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

Pois bem, no caso dos autos, a parte autora é pessoa jurídica e comprovou por meio dos documentos de eventos Num. 2011777682 e seguintes que as atividades e operações da empresa demandante estão inativas desde o ano 2020, fato que ensejou o deferimento da assistência judiciária gratuita na decisão de evento Num. 2034134147.

Por outro lado, ao impugnar a concessão do benefício da parte autora, a União não trouxe elementos de provas hábeis a afastar a referida presunção de hipossuficiência econômica reconhecida nos autos.

Ademais, a simples alegação de existência de penhora de precatório nos autos do Processo nº 0001733-89.2012.4.01.3500 não tem o condão de infirmar a concessão da justiça gratuita deferida neste feito, inclusive, porque inexiste nos autos demonstrativo do valor a ser recebido pelo polo ativo a título de requisição de pagamento e nem mesmo há documentos comprobatórios do efetivo pagamento da requisição pelo Judiciário.

Desta forma, diante dos fundamentos acima alinhavados, a rejeição da impugnação à justiça gratuita é medida que se impõe.

DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL A parte autora formulou pedido de produção de prova pericial contábil, “para apuração dos débitos, porventura existentes, de forma correta, sem a base de cálculo do ICMS.

Além da questão do ICMS, existem ainda as questões da apuração do correto lançamento, com os expurgos das confissões repetidas, cuja perícia deve apurar os débitos e lançamentos em sua origem, com os valores corretos, haja vista que os débitos em questionamento estão com valores excessivamente altos, portanto, impagável, sem razão de ser, sob pena de locupletamento ilícito para Fazenda Nacional”.

Pois bem, da análise dos autos, vê-se que a causa de pedir apresentada pela parte embargante na petição inicial se refere exclusivamente à alegação de ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL.

Relativamente à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que o e.

Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, fixou tese no sentido de que o ICMS não deve compor as bases de cálculos do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que não se enquadra no conceito de faturamento.

No referido julgamento, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado.

Nesse sentido, a ementa abaixo colacionada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE n. 574.706/PR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Seção, julgado em 15/03/2017, DJe de 02/10/2017.) No que diz respeito à questão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, o Recurso Especial Paradigmático nº 1.772.470/RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos, com trânsito em julgado em 24/02/2025, fixou a seguinte tese: “o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido”.

Nesse sentido, a ementa a seguir transcrita: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

IRPJ.

CSLL.

APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA.

ICMS.

INCLUSÃO. 1.

A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2.

No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei.

Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3.

A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4.

A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5.

Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei.

O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6.

A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada.

Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7.

Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.772.470/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) Assinale-se, ainda, que não há na exordial qualquer especificação quanto aos parâmetros a serem utilizados para a produção dos cálculos correspondentes aos débitos apurados em face da demandante.

Outrossim, ao postular a produção de prova pericial, a parte autora o fez de forma totalmente genérica, sem especificar quais seriam as alegadas confissões feitas em duplicidade e os valores cobrados de forma “excessivamente alta”, o que já inviabilizaria, de plano, o deferimento de tal medida.

Nessa diretriz, seja pela causa de pedir fixada na petição inicial, seja pela inexistência de especificação dos parâmetros necessários à evolução dos cálculos dos débitos exequendos, constata-se que o julgamento de mérito envolve análise de matéria eminentemente de direito.

Enfim, considerando que o feito já se encontra devidamente instruído e que não se faz necessária produção de outras provas, o indeferimento do pedido de produção de prova pericial formulado pela parte embargante é medida que se impõe.

Ante o exposto, decido: 1) rejeito a impugnação ao benefício da Gratuidade da Justiça, formulada em contestação pela União; 2) indefiro o requerimento de produção de prova pericial formulado pela parte autora.

Intimem-se.

Oportunamente, façam os autos conclusos para sentença.

Goiânia, (assinatura digital e data, vide rodapé).

MARK YSHIDA BRANDÃO Juiz Federal da 7ª Vara/GO 7