TRF1 - 1016411-72.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL 6ª Vara da SJGO PROCESSO: 1016411-72.2024.4.01.3500 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FRINENSE ALIMENTOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIANIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA I - Relatório Cuida-se de mandado de segurança impetrado por FRINENSE ALIMENTOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GOIÂNIA.

Como razão de sua pretensão, aduziu a parte impetrante: a) a inexigibilidade de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos/outorgados de ICMS; b) a impossibilidade de tributação dos referidos créditos por não se enquadrarem no conceito de renda ou provento tributável; c) a afronta ao pacto federativo pela tributação de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros.

A impetrante requer: a) a concessão de liminar para que a autoridade coatora se abstenha de exigir IRPJ e CSLL sobre os créditos outorgados/presumidos de ICMS; b) a confirmação da liminar, com o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos/outorgados de ICMS; c) o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, acrescidos da taxa Selic.

A apreciação do pedido de liminar foi remetida para depois da apresentação de informações pela autoridade impetrada (ID 1388346780).

Ciência do órgão de representação judicial – PFN – (ID 2124914089).

Em sede de informações (ID 2129183582), a autoridade coatora sustenta: a) a legalidade da tributação pelo IRPJ e CSLL dos créditos presumidos/outorgados de ICMS, conforme Lei 14.789/2023; b) a necessidade de cumprimento de requisitos legais para exclusão de valores da base de cálculo; c) a inexistência de afronta ao pacto federativo; d) a observância do princípio da capacidade contributiva.

MPF deixa de ingressar no exame do mérito, sob o fundamento de falta de interesse que justifique a sua intervenção (ID 2125737389).

O Juízo indeferiu o pedido de liminar (ID 2138818151), por entender ausente o periculum in mora, e determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 843/STF.

A impetrante opôs embargos de declaração (ID 2147876507), apontando omissão quanto à análise do mérito do pedido liminar e erro material na determinação de sobrestamento com base no Tema 843/STF, já que este trata da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria diversa da discutida nos autos.

Em contrarrazões (ID 2172182589), a União reconheceu a impropriedade do sobrestamento com base no Tema 843/STF, mas defendeu a manutenção do indeferimento da liminar por ausência de periculum in mora e apresentou diversos precedentes jurisprudenciais sobre a compatibilidade da Lei n. 14.789/2023 com o ordenamento jurídico. É o relatório.

Decido.

II - Fundamentação O processo comporta julgamento no estado em que se encontra (CPC, art. 355, I).

Dos Embargos de Declaração Os embargos são tempestivos e merecem conhecimento.

Assiste razão à embargante quanto à existência de erro material na fundamentação que determinou o sobrestamento do feito.

O Tema 843 do STF trata da "possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal", questão diversa da tratada nestes autos, que versa sobre a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Esta última matéria, por sua vez, já foi apreciada pelo STJ no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, no qual se firmou o entendimento de que a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL representa violação ao pacto federativo e ao conceito constitucional de renda.

Tal entendimento foi reafirmado pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1.182 de recursos repetitivos.

Portanto, não se aplica ao caso o sobrestamento determinado pelo STF com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC, no âmbito do Tema 843 de repercussão geral.

Quanto à alegada omissão na análise do pedido liminar, observo que, embora tenha havido manifestação sobre a ausência de periculum in mora, a decisão embargada não se debruçou sobre a questão central relativa à compatibilidade do direito invocado com o panorama jurídico atual, especialmente após a edição da Lei nº 14.789/2023, que revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e instituiu novo regime para a tributação das subvenções concedidas por entes federativos.

Considerando a relevância da matéria e seu impacto na esfera jurídica da impetrante, entendo pertinente o reexame do pedido liminar, com a análise aprofundada das questões de direito envolvidas, notadamente a aplicabilidade do precedente firmado pelo STJ no EREsp 1.517.492/PR aos fatos geradores ocorridos na vigência da Lei nº 14.789/2023.

Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito a decisão que indeferiu o pedido liminar e determinou o sobrestamento do feito, passando à análise direta do mérito da impetração.

Da Prescrição Como prejudicial de mérito, impõe-se analisar a prescrição da pretensão restitutória.

O STJ, em sede de repercussão geral (RE 566.621/RS, Rel.

Min.

Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, e decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/04/2024, aplicável o prazo prescricional quinquenal.

Esta é a regra que deve balizar a liquidação dos valores a serem restituídos por meio de compensação.

Do Mérito A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão dos créditos presumidos/outorgados de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, especialmente após o advento da Lei nº 14.789/2023, que revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e estabeleceu novo regime de apuração de crédito fiscal para as subvenções recebidas de entes federativos.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, consolidou o entendimento de que "o crédito presumido do ICMS, a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL".

Conforme destacado no referido julgado, "não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo".

Destaca-se o seguinte trecho da ementa do referido julgado: "TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE. (...) III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. (...) IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. (...) XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. (...)." (STJ, Primeira Seção, EREsp 1517492/PR, rel. p/ acórdão Regina Helena Costa, j. 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

No mesmo sentido, ao julgar o Tema 1.182 de recursos repetitivos, o STJ reafirmou que "impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL".

Observa-se, portanto, que o STJ fez distinção expressa entre o crédito presumido de ICMS, que não está sujeito à tributação federal por representar renúncia fiscal do Estado-membro, e os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS.

Quanto ao crédito presumido, o STJ reconheceu que sua exclusão das bases do IRPJ e da CSLL decorre de fundamento constitucional — o pacto federativo —, não dependendo de enquadramento como subvenção para investimento ou do cumprimento de requisitos legais específicos.

A revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023 não tem o condão de alterar o entendimento firmado pelo STJ quanto aos créditos presumidos de ICMS, uma vez que a exclusão desses valores das bases do IRPJ e da CSLL não se fundamenta na legislação revogada, mas em razões de ordem constitucional, notadamente o pacto federativo e o conceito constitucional de renda.

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no Agravo de Instrumento nº 5007429-68.2024.4.03.0000[1], expressamente reconheceu que "A Lei 14.789/23, portanto, não modifica a natureza jurídica dos créditos presumidos de ICMS – nos termos do entendimento adotado pelo STJ – de verdadeiras renúncias fiscais dos Estados, de modo que a tributação pela União Federal de tais incentivos implicaria violação ao pacto federativo." Destacou ainda que: "a exigência, pela União, de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS, mesmo após a vigência da nova lei, revela-se indevida e abusiva, violando os princípios constitucionais da legalidade tributária estrita, da segurança jurídica, do pacto federativo e da capacidade contributiva." Verifica-se, portanto, que o direito invocado pela impetrante encontra respaldo na jurisprudência consolidada do STJ e de Tribunais Regionais Federais, sendo plausível sua pretensão de excluir os créditos presumidos/outorgados de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mesmo após a vigência da Lei nº 14.789/2023.

A situação da impetrante enquadra-se no entendimento firmado pela jurisprudência, pois usufrui de créditos presumidos/outorgados de ICMS concedidos pelos Estados de Goiás e Espírito Santo, conforme documentação acostada aos autos, os quais, por sua natureza, não representam acréscimo patrimonial apto a integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, constituindo efetiva renúncia fiscal estadual.

Vale destacar que o fundamento para a não tributação de tais créditos pelo IRPJ e pela CSLL reside na violação ao pacto federativo que tal tributação representaria, permitindo à União, por via oblíqua, anular parcialmente o incentivo fiscal concedido pelo Estado-membro.

Tal fundamento, de natureza constitucional, não é afetado pela edição da Lei nº 14.789/2023, que não pode alterar a repartição de competências estabelecida pela Constituição Federal.

O periculum in mora também se faz presente.

A tributação indevida sobre os créditos presumidos de ICMS implica em desembolso periódico de valores significativos pela impetrante, afetando seu fluxo de caixa e sua capacidade financeira.

A persistir a exigência fiscal, a impetrante terá de se submeter ao ônus de primeiro recolher o tributo para depois discutir a legalidade da exação, aguardando a solução definitiva da controvérsia para só então pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos, o que resultaria em prejuízo de difícil reparação.

Ademais, a incerteza jurídica gerada pela edição da Lei nº 14.789/2023 e a possibilidade de autuação fiscal em razão da não inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases do IRPJ e da CSLL justificam a concessão da segurança para garantir os direitos da impetrante.

Quanto ao direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observo que, em razão da pacificação do tema pelo STJ, a impetrante faz jus à restituição dos valores pagos a maior, na forma de compensação, observados os requisitos legais e o prazo prescricional de cinco anos, contados da data da propositura da ação.

Nos termos do art. 170-A do CTN, a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, devendo ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, ressalvadas as vedações legais, como a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias (art. 26-A da Lei nº 11.457/2007).

Cabe destacar que, ao Juízo, compete apenas declarar o direito à compensação, ficando a cargo da Administração Tributária a análise dos aspectos quantitativos e procedimentais do encontro de contas, no âmbito do correspondente procedimento administrativo, conforme a legislação de regência.

Esse o contexto, conclui-se pela existência de direito líquido e certo da parte impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, o que impõe a concessão da ordem.

III - Dispositivo Ante o exposto: 1.

Acolho os embargos de declaração opostos por FRINENSE ALIMENTOS LTDA, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito a decisão que indeferiu o pedido liminar e determinou o sobrestamento do feito; 2.

Defiro a liminar e concedo a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos/outorgados de ICMS concedidos pelos Estados-Membros da Federação, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, inclusive após a vigência da Lei nº 14.789/2023, ficando suspensa a exigibilidade dos créditos tributários em questão, nos termos do art. 151, V, do CTN; 3.

Declaro o direito à restituição, após o trânsito em julgado da sentença, dos valores recolhidos indevidamente a título de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos/outorgados de ICMS, observada a prescrição quinquenal, que alcança os recolhimentos efetuados anteriormente a 24/04/2019, sob a forma de compensação, a ser efetuada com débitos próprios destas ou de outras exações devidos pela parte impetrante, administradas pela Receita Federal do Brasil, com exceção das contribuições previdenciárias em que não se aplica o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, enumeradas no art. 26-A da Lei nº 11.457/07, devendo ser procedida de acordo com a legislação vigente na data do pedido administrativo; 4.

A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a aplicação da Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e do art. 89 da Lei nº 8.212/91.

Custas em reembolso[2].

Sem condenação em honorária (Lei nº 12.016/2009, Art. 25 e enunciado 512 da Súmula do STF).

Reexame necessário (Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se. (data e assinatura eletrônicas).

Paulo Ernane Moreira Barros Juiz Federal [1] (TRF-3 - AI: 50074296820244030000 SP, Relator.: Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, Data de Julgamento: 05/07/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 10/07/2024) [2] Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXTINÇÃO DA AÇÃO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

CONDENAÇÃO DA UNIÃO.

CUSTAS EM REEMBOLSO. 1.

Em relação às custas processuais, a Fazenda Pública é isenta de pagamento, exceto quanto ao reembolso das custas processuais antecipadas pela parte vencedora, conforme previsto no art. 4º, I, parágrafo único, da Lei 9.289/96.

Aplicação do princípio da causalidade.

Precedentes jurisprudenciais do eg.

Superior Tribunal de Justiça e deste eg.

Tribunal Regional Federal. 2.

Sentença mantida. 3.

Apelação não provida. (TRF-1 - AMS: 10090283720194013300, Relator.: JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA, Data de Julgamento: 02/08/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 09/08/2022 PAG PJe 09/08/2022 PAG)