TRF1 - 1011875-42.2024.4.01.0000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1011875-42.2024.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 1006475-14.2024.4.01.3600 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) POLO ATIVO: EVILLYN CRISTINA SILVA DE SOUZA POLO PASSIVO:CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINARIA DO ESTADO DE MATO GROSSO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CELSO RUBENS PEREIRA PORTO - DF21919-A e MAX MAGNO FERREIRA MENDES - MT8093-A RELATOR(A):KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1011875-42.2024.4.01.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL KÁTIA BALBINO (RELATORA): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora contra decisão do Juízo da 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Mato Grosso, que indeferiu o seu pedido de tutela de urgência para que fosse determinado aos requeridos que procedessem a sua habilitação como pessoa parda, classificando-a no certame dentro da cota destinada a pessoas negras e pardas, bem como fosse procedida a sua nomeação, se classificada dentro do número de vagas disponíveis ou a serem disponibilizadas do cargo de Assistente Administrativo do Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso, estabelecendo-se multa diária para o caso de descumprimento da decisão.

Alega que se inscreveu no concurso público do Conselho Regional de Medicina Veterinária, regido pelo Edital nº 01/2023, executado pelo Instituto Quadrix, objetivando concorrer a uma vaga de assistente administrativo, em cota reservada a pessoas negras e pardas (número de inscrição 646.02505174/8).

Sustenta a ilegalidade do ato cometido pelo Instituto Quadrix e pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso em procedimento de heteroidentificação, que a considerou inapta por não apresentar conjunto de características negroides suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável, na forma do EDITAL nº1/2023, de 04/09/2023.

Assevera que a decisão da comissão de heteroidentificação que indeferiu a sua inscrição apresentou justificativa genérica, apenas informando que a candidata não apresentou traços fenotípicos capazes de enquadrá-la na condição de pessoa parda, sem fundamentação concreta e pormenorizada acerca da conclusão adotada.

Requer o provimento do recurso para que seja determinado aos agravados que procedam a sua habilitação como pessoa parda, classificando-a no certame dentro da cota destinada a pessoas negras e pardas e procedendo-se a sua nomeação, se classificada dentro do número de vagas disponíveis ou a serem disponibilizadas do cargo de Assistente Administrativo do Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso, estabelecendo-se multa diária para o caso de descumprimento da decisão.

Decisão deferindo o pedido de tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas. É o relatório. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1011875-42.2024.4.01.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) V O T O Inicialmente, consigno que a jurisprudência dos tribunais superiores fixou a compreensão de que, nas ações que versem sobre concursos públicos, a interferência do Poder Judiciário deve ser pautada pela perspectiva de sua autocontenção, em atenção ao princípio da separação dos poderes.

Em casos tais, a interferência judicial deve ser restrita ao controle de legalidade dos atos administrativos praticados na condução do certame em discussão.

Com essa exata perspectiva, no julgamento do RE 632.853/CE, realizado em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese vinculante de que “[O]s critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”.

Quanto à controvérsia trazida a este Tribunal, a Corte Suprema também verbalizou o entendimento de ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Nesse mesmo julgamento, o STF ressaltou que a justificativa para a validação da heteroidentificação como critério subsidiário de aferição do fenótipo do candidato tem sua razão de ser na necessidade de evitar o cometimento de fraudes.

Chama atenção, a propósito, o fundamento apresentado pelo Ministro Luis Roberto Barroso para salientar a relevância da autoidentificação como um critério de percepção do próprio indivíduo em relação à sua própria identidade (destaquei): “Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem.

Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa.

Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa.

E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental.

Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe.

Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude.

Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle.” E dando seguimento à sua linha de compreensão, o exmo.

Relator[1] prosseguiu defendendo a validade da utilização de um critério subsidiário como mecanismo apto a se evitar a ocorrência de fraudes, tanto pela Administração, quanto pelos candidatos, tudo isso em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014[2].

O que se conclui, do quanto acima se transcreveu, é que o tratamento jurídico que deve ser dispensado às controvérsias judiciais atreladas à identificação racial do candidato não pode se valer da mesma perspectiva utilizada nas discussões relativas aos critérios de correção de prova, não obstante os pontos de contato existentes em ambas as situações.

Isso porque, enquanto nas discussões sobre a correção de prova o subjetivismo que pode ter motivado a adoção de um determinado critério de correção recai sobre o conteúdo previsto no edital regrador do concurso, no caso das vagas previstas em razão da cor ou raça essa subjetividade incide sobre a identificação do candidato, versando, assim, sobre uma questão afeta a uma dada faceta de sua personalidade.

Por isso mesmo é que, enquanto nas discussões relativas às questões das provas o critério utilizado pela Administração deve ser, à partida, prestigiado – ressalvado o controle judicial de legalidade –, no que se refere às cotas raciais a autoidentificação deve ser tratada como regra principal de avaliação, reservando-se à Administração a possibilidade de utilização de um critério complementar que deverá ser aplicado, apenas e tão somente, como mecanismo de controle de fraudes, isso porque, nos termos do já citado parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, essa é a justificativa que legitima a utilização da heteroidentificação.

Com base em tais fundamentos, entendo que a decisão agravada deve ser reformada, porque a prova produzida nos autos mostra-se suficiente para demonstrar que a autora verdadeiramente se identifica como pessoa de cor parda e que não objetivou verbalizar essa condição com o objetivo de obter vantagem ilícita em sua participação no concurso em causa.

Na espécie, os documentos acostados aos autos, como as carteira de identidade e de trabalho, as fotografias da autora e o laudo médico dermatológico, no qual se atesta que a sua classificação na Escala de Fitzpatrick é de parda tipo IV, (id. 416132759, fls. 14, 53-56), apontam para a ausência de finalidade fraudulenta na autodeclaração apresentada.

Assim, dos elementos trazidos aos autos não se verifica indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela candidata, o que poderia ocorrer, mormente, no caso de apresentação de documento falso ou de terceiro.

Tem-se que o indeferimento da condição de pardo da parte autora não se deu com base em fraude.

Ademais, inexiste na resposta ao recurso administrativo do candidato sequer menção acerca de quais os traços fenotípicos analisados, o que não pode prevalecer, considerando-se que não foi franqueado à candidata conhecer da motivação que ensejou a decisão da comissão, o que vai de encontro não somente às regras editalícias como também ao princípio da motivação (art. 50 da Lei nº 9.784/1999), além de impossibilitar o regular exercício ao contraditório.

Dito isso, o reconhecimento do direito de manutenção da autora no certame na condição de cotista, consequentemente, garante-lhe o direito a sua reclassificação e a convocação para as fases seguintes do concurso.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para assegurar à autora concorrer no Concurso Público para provimento do cargo de Assistente Administrativo do Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso, nas vagas destinadas aos candidatos cotistas, devendo Administração adotar as medidas pertinentes ao cumprimento deste comando, como a sua reclassificação e convocação para as demais fases do concurso. É como voto. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora [1] “67.

Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração .

A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados.

Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos.

Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato.

Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.

Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.

Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.” [2] (...) Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO PROCESSO: 1011875-42.2024.4.01.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) POLO ATIVO: AGRAVANTE: EVILLYN CRISTINA SILVA DE SOUZA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: POLO PASSIVO: AGRAVADO: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINARIA DO ESTADO DE MATO GROSSO, INSTITUTO QUADRIX DE TECNOLOGIA E RESPONSABILIDADE SOCIAL REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: Advogado do(a) AGRAVADO: CELSO RUBENS PEREIRA PORTO - DF21919-A Advogado do(a) AGRAVADO: MAX MAGNO FERREIRA MENDES - MT8093-A E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO.

AÇAO DE RITO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

AVALIAÇÃO DO FENÓTIPO DO CANDIDATO.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

VALIDADE VINCULADA À FINALIDADE DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 12.990/2014.

INEXISTÊNCIA DE TENTATIVA DE FRAUDE PELO CANDIDATO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Agravo de instrumento interposto pela parte autora contra decisão do Juízo da 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Mato Grosso, que indeferiu o seu pedido de tutela de urgência para que fosse determinado aos requeridos que procedessem a sua habilitação como pessoa parda, classificando-a no certame dentro da cota destinada a pessoas negras e pardas, bem como fosse procedida a sua nomeação, se classificada dentro do número de vagas disponíveis ou a serem disponibilizadas do cargo de Assistente Administrativo do Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso, estabelecendo-se multa diária para o caso de descumprimento da decisão. 2.

A regra geral da impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nos critérios de avaliação estabelecidos pela banca examinadora de concurso público é mitigada nas situações em que o controle seja realizado pela perspectiva da legalidade do ato administrativo em causa. 3.

Em se tratando de concurso público, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro Luis Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018). 4.

Entretanto, nesse mesmo julgamento, o STF ressaltou a prevalência da autoidentificação como critério de reconhecimento da cor/raça do candidato, esclarecendo que a validação da heteroidentificação como instrumento subsidiário de aferição do fenótipo tem sua razão de ser na necessidade de evitar o cometimento de fraudes.

Trata-se de linha decisória assentada no fato de que o fundamento legal da heteroidentificação (art. 2º parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014) está atrelado à necessidade de se coibir eventuais condutas ardilosas dos candidatos. 5.

Enquanto nas discussões sobre a correção de prova o subjetivismo que pode ter motivado a adoção de um determinado critério de correção recai sobre o conteúdo previsto no edital regrador do concurso, no caso das vagas previstas em razão da cor ou raça essa subjetividade incide sobre a identificação do candidato, versando, assim, sobre uma questão afeta a uma dada faceta de sua personalidade. 6.

Hipótese em que os documentos acostados aos autos, como as carteira de identidade e de trabalho, as fotografias da autora e o laudo médico dermatológico, no qual se atesta que a sua classificação na Escala de Fitzpatrick é de parda tipo IV, apontam para a ausência de finalidade fraudulenta na autodeclaração apresentada. 7.

O reconhecimento do direito de manutenção da autora no certame na condição de cotista, consequentemente, garante-lhe o direito a sua reclassificação e a convocação para as fases seguintes do concurso. 8.

Agravo de instrumento parcialmente provido para assegurar à autora concorrer no Concurso Público para provimento do cargo de Assistente Administrativo do Conselho Regional de Medicina Veterinária de Mato Grosso, nas vagas destinadas aos candidatos cotistas, devendo Administração adotar as medidas pertinentes ao cumprimento deste comando, como a sua reclassificação e convocação para as demais fases do concurso.

A C Ó R D Ã O Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, assinado na data constante no rodapé. (assinado digitalmente) Desembargadora Federal KÁTIA BALBINO Relatora