TRF1 - 0021447-94.2010.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0021447-94.2010.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 0021447-94.2010.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JOIFER ALEX CARAFFINI - MT13909-A, ZAID ARBID - MT1822-A, STELLA HAIDAR ARBID ZUCATO - MT10931-A e ULLI BAPTISTELLA BARBIERI - MT19885-A POLO PASSIVO:ONDANIR BORTOLINI e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: STELLA HAIDAR ARBID ZUCATO - MT10931-A e JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - MT5959-A RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021447-94.2010.4.01.3600 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de recursos de apelação interpostos por Ondanir Bortolini, Construtora Tripolo Ltda. e pelo Ministério Público Federal - MPF, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Rondonópolis/MT que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida pelo MPF, julgou parcialmente procedente o pedido de condenação pela prática do ato previsto no art. 11, caput e incisos I e II, da Lei 8.429/1992, com a aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA (IDs. 165235379, fls. 14/40 e 165268885, fls. 1/12).

Ondanir Bortolini sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por violação ao devido processo legal e contraditório, em razão do indeferimento de oitiva da testemunha, bem como pelo julgamento antecipado da lide sem a oportunidade para apresentar alegações finais.

No mérito, alega, em síntese, que não houve superfaturamento, ressaltando que o TCU absolveu o recorrente.

Defende que o prefeito não detém competência para fiscalizar a legalidade de licitação e de sua execução; que o pagamento a maior, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), decorreu de equívoco posteriormente corrigido a partir da 11ª medição; que os valores referentes à instalação de canteiro e acampamento foram restituídos ao órgão federal (DNIT); e que houve locação regular de imóvel.

Argumenta que, estando ausente qualquer pagamento indevido por obra ou serviço não executado, inexiste dano ao erário, bem como qualquer conduta dolosa ou culposa que configure ato de improbidade administrativa.

Acrescenta que o prefeito não era o único responsável pela movimentação da conta vinculada ao convênio e à municipalidade; que não há vícios quanto à publicação do instrumento contratual, dos aditivos e da numeração; que a acusação na esfera penal foi arquivada; que a sentença não apresenta motivação quanto à conduta dolosa do apelante nem à forma como teria sido praticada; que o relatório da CGU é documento unilateral, insuficiente para fundamentar condenação; e que as sanções aplicadas são desproporcionais.

Ao final, requer a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente, diante da inexistência de ato ímprobo, ou, subsidiariamente, o redimensionamento das sanções impostas (IDs. 73157049, fls. 32/42 e 73157050, fls. 1/11).

A Construtora Tripolo Ltda. sustenta, em síntese, que não cometeu ato de improbidade nem obteve vantagem indevida, tendo executado regularmente os serviços contratados.

Sustenta que o alegado dano ao erário foi compensado em medição posterior, conforme laudo pericial.

Quanto à ausência de canteiro de obras e alojamento, afirma que foi locado imóvel no distrito de Ouro Branco e utilizado material asfáltico pronto, cujo transporte foi custeado pela própria empresa.

Assegura que o convênio foi integralmente executado, com pareceres técnico e financeiro atestando a conformidade da obra, e que os aditivos contratuais foram realizados com anuência dos entes conveniado e conveniente.

Alega que não houve prejuízo ao erário, pois os valores foram restituídos antes da conclusão da obra, inexistindo irregularidade na prestação de contas final.

Defende que a posterior alteração societária da empresa não caracteriza improbidade e nega qualquer apropriação indevida, enriquecimento ilícito ou conduta dolosa.

Assim, requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido.

O MPF, por sua vez, sustenta que as condutas atribuídas ao agente público durante a execução do convênio afrontam a moralidade administrativa, razão pela qual requer a aplicação da sanção de perda da função pública eventualmente exercida por Ondanir Bortolini à época do trânsito em julgado, diante da incompatibilidade de tais condutas com o exercício de cargos públicos (ID. 73157095).

Contrarrazões (IDs. 73157050, fls. 33/48 e 73157099).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo não provimento das apelações dos réus e pelo provimento do recurso do MPF (ID. 83005036).

O apelante Ondanir Bortolini pleiteou o reconhecimento da prescrição intercorrente e, subsidiariamente, a insubsistência do ato ímprobo imputado diante das alterações na Lei de Improbidade (ID. 184688062).

Posteriormente, informou o arquivamento do inquérito policial instaurado para apurar os mesmos fatos (ID. 428202689). É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021447-94.2010.4.01.3600 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: PRESCRIÇÃO Foi suscitada a ocorrência da prescrição intercorrente, afirmando o recorrente que o instituto passou a ser aplicável após as modificações legislativas realizadas na Lei de Improbidade, devendo retroagir para beneficiar os réus.

Ocorre que o STF, no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199), fixou, dentre outras, a seguinte tese após exame da Lei 14.230/2021: 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Sendo assim, o novo regime prescricional da Lei de Improbidade não possui eficácia retroativa, não sendo aplicável aos processos anteriores a data da publicação das modificações legais.

PRELIMINARES O apelante Ondonir alega a nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa decorrente do indeferimento das provas requeridas.

Sucede que, ao magistrado é facultado o indeferimento da produção de provas que julgar inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC).

Em que pese os argumentos trazidos pelo recorrente, entendo que a sentença recorrida não merece reparos, dado que os princípios do livre convencimento do juiz e da livre apreciação das provas permitem ao órgão julgador examinar e valorar livremente as provas constantes dos autos e, assim, formar a sua convicção.

Ante tais considerações, conclui-se que não há cerceamento de defesa quando a sentença está devidamente fundamentada, pois cabe ao julgador avaliar, conforme já dito, a necessidade de produção de provas, para o fim de formar o seu convencimento.

O apelante também alega nulidade em razão da ausência de intimação para apresentação de alegações finais.

No entanto, tal alegação carece de prova do efetivo prejuízo, sobretudo considerando que foi oportunizado aos réus se manifestarem sobre as provas produzidas, assim sendo, não deve ser declarada a nulidade.

Nessa toada, cito precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ATO EQUIPARADO A CORRUPÇÃO PASSIVA.

SERVIDOR DO INCRA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

PRESCRIÇÃO.

NÃO CONSUMAÇÃO.

AGRAVO RETIDO IMPROVIDO.

PROVA PERICIAL INDEFERIDA.

ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

ART. 9º, I, DA LEI 8.429/92.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

PERDA DE BENS ACRESCIDOS ILLICITAMENTE.

ESCOPO PREVISTO EM ART. 12, I.

AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INCRA.

RECURSOS DOS RÉUS IMPROVIDOS.

RECURSO DO INCRA PROVIDO. (...) 5.

Na ausência de demonstração de prejuízo pela falta de intimação para alegações finais, o princípio pas de nullité sans grief afasta a alegação de nulidade processual. (...) 9.

Apelações dos réus improvidas e apelação do INCRA provida para excluir a multa por litigância de má-fé. (AC 0003558-88.2015.4.01.4300, TRF1, Terceira Turma, Rel.

Juiz Federal convocado Rafael Lima da Costa, PJe 26/10/2023.) Sendo assim, devem ser rechaçadas as alegações de nulidade.

MÉRITO Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

Os réus foram condenados pela prática dos atos previstos no art. 11, caput e incisos I e II, da LIA, que, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...).

Com a nova redação, o mencionado dispositivo ficou assim redigido: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: I - (revogado); II - (revogado); (...).

Ocorre que houve a revogação do art. 11, I e II, da LIA, tornando atípicas as condutas imputadas.

Além disso, inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos.

Precedentes do TRF 1ª Região: AC 0011428-36.2009.4.01.3900, AC 0004242-33.2016.4.01.3312 e EDAC 0003493-86.2016.4.01.4000.

Cabe asseverar que os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração pública somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023.) Deste modo, deve ser afastada a condenação com base no art. 11, caput e incisos I e II, da LIA, em razão das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021.

APELAÇÃO DO MPF O parquet pleiteia a aplicação da sanção de perda da função pública a Ondanir Bortolini.

Todavia, a sentença deve ser reformada para afastar as condenações impostas, razão pela qual resta prejudicada a apreciação do presente recurso.

Ante o exposto, rejeito a prejudicial de mérito e as preliminares e dou provimento às apelações dos réus, para julgar improcedente o pedido.

E, julgo prejudicado o recurso de apelação do MPF. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0021447-94.2010.4.01.3600 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), ONDANIR BORTOLINI, CONSTRUTORA TRIPOLO LTDA Advogados do(a) APELANTE: STELLA HAIDAR ARBID ZUCATO - MT10931-A, ULLI BAPTISTELLA BARBIERI - MT19885-A Advogados do(a) APELANTE: JOIFER ALEX CARAFFINI - MT13909-A, ZAID ARBID - MT1822-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA), CONSTRUTORA TRIPOLO LTDA, ONDANIR BORTOLINI ASSISTENTE: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES Advogado do(a) APELADO: JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - MT5959-A Advogado do(a) APELADO: STELLA HAIDAR ARBID ZUCATO - MT10931-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.

NULIDADE DA SENTENÇA.

INDEFERIMENTO DE PROVAS E AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS.

INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

ART. 11, CAPUT E INCISO II, DA LEI 8.429/1992.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ISOLADA.

ROL TAXATIVO.

REVOGAÇÃO.

ATIPICIDADE.

APLICAÇÃO DE OUTRAS SANÇÕES.

PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS.

APELAÇÃO DO MPF PREJUDICADA. 1.

Apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido de condenação dos réus pela prática dos atos ímprobos previstos no art. 11, caput e incisos I e II, da LIA, em razão das supostas irregularidades constatadas na execução do convênio firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT e o Município de Itiquira/MT, cujo objeto era a construção e pavimentação do acesso ao Distrito de Ouro Branco, na rodovia BR 163/MT. 2.

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o novo regime prescricional previsto na LIA se aplica ao caso concreto; (ii) determinar se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de provas; (iii) examinar se a ausência de intimação para alegações finais acarreta nulidade da sentença; (iv) analisar se as alterações na Lei de Improbidade se aplicam aos processos em curso; (v) decidir acerca da aplicação da sanção de perda do cargo público ao agente público condenado. 3.

O novo regime prescricional da Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se apenas aos prazos contados a partir da sua publicação, conforme decidido pelo STF no ARE 843.989/PR (Tema 1.199).

Assim, não há prescrição intercorrente no caso em análise. 4.

Não configura cerceamento de defesa quando a sentença está devidamente fundamentada, pois cabe ao julgador avaliar a necessidade de produção de provas, para o fim de formar o seu convencimento. 5.

A ausência de intimação para apresentar alegações finais não gera nulidade processual se não demonstrado prejuízo à parte, em consonância com o princípio do pas de nullité sans grief. 6.

Houve a revogação do art. 11, I e II, da LIA, tornando atípicas as condutas imputadas. 7.

Além disso, inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos. 8.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais. 9.

A reforma da sentença condenatória prejudica a análise de pedidos relativos às sanções originalmente impostas. 10.

Prejudicial de mérito e preliminares rejeitadas.

Apelações dos réus providas.

Apelação do MPF prejudicada.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, rejeitar a prejudicial de mérito e as preliminares, dar provimento às apelações dos réus e julgar prejudicado o recurso do MPF. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 13/05/2025 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator