TRF1 - 0002303-61.2016.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0002303-61.2016.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002303-61.2016.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL e outros POLO PASSIVO:JOAO APARECIDO DA CRUZ e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DIOGO VINICIUS FERREIRA DE ARAUJO LIMA - TO4892-A, EDINA GOMES AMORIM - GO13780-A, ROBERTO DEL ROY JUNIOR - SP286336-A, SILVIA CARVALHO DE OLIVEIRA - TO5000-A, ADWARDYS DE BARROS VINHAL - TO2541-A, VICTOR HUGO SILVERIO DE SOUZA ALMEIDA - TO3085-A, GLEYCIARA FERNANDA GOMES DA COSTA CRUZ - TO7692-A, WALLANE MARTINS ANDRADE - TO6346-A, DIOGO KARLO SOUZA PRADOS - TO5328-A, ADRIANO GUINZELLI - TO2025-A, JUVENAL KLAYBER COELHO - TO182-S, PAMELLA CRISTINA BARBOSA DUTRA BARROS - TO6840-A, RODOLFO ALVES DOS SANTOS - TO5706-A, JOAO SANZIO ALVES GUIMARAES - TO1487-A, ADRIANO PEGO RODRIGUES - GO29406-A, ENAILE GOMES DE OLIVEIRA - TO6128-A, THIAGO MONTELO DE ALMEIDA - TO5737-A, EZIO CASTILHO PAIVA - SP270965-A, VINICIUS BOZZETTI MAIORINI - SP330077-A, PAULA FABIANA IRIE - SP250871 e ALBERTO DARIO BICO - SP405701 RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0002303-61.2016.4.01.4300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal - MPF, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Tocantins que, nos autos da ação de improbidade administrativa movida em desfavor de Cátia Assunção Gimenez Olmedo Urbano, Doris Rafael Leite de Araújo, Edevaldo Tarissio, Edison Gabriel da Silva, Jaime Joaquim Gonçalves, João Aparecido da Cruz, José Gastão Almada Neder, Leila Gomes da Silva Buiati, Litucera Limpeza e Engenharia Ltda., Luiz Antônio da Silva Ferreira, Márcio Carvalho da Silva Correia, Osvaldo Vieira Corrêa, Rodolfo Alves dos Santos, Sílvia Carvalho de Oliveira, Vanda Maria Gonçalves Paiva e Wagner Luís Oliveira, julgou improcedente o pedido de condenação pela prática dos atos previstos nos arts. 10, caput e incisos I e XI, e 11, caput, da Lei 8.429/1992, com a aplicação das sanções previstas no art. 12, II e III, da mesma Lei (ID. 111038475).

O apelante sustenta que restou comprovado que, em 2012, em unidade de desígnios e com divisão de tarefas, José Gastão, na qualidade de Secretário Executivo de Saúde; Vanda Paiva, como Secretária de Gestão Hospitalar; Doris Rafael, como coordenador da Central de Preços; Silvia Carvalho, como Diretora Geral de Coordenação e Logística; Edevaldo Taríssio, como procurador da pessoa jurídica Litucera, responsável pelo oferecimento da proposta de preços e dos documentos referentes à habilitação técnica e Osvaldo Vieira e Jaime Joaquim, na qualidade de sócios-administradores da mencionada pessoa jurídica, de forma livre e consciente, fraudaram o caráter competitivo do Pregão Eletrônico 86/2012.

Afirma que, no procedimento licitatório instaurado para a contratação de serviços de nutrição e dietética dos hospitais regionais do Estado, foi contatada fraude, evidenciada por meio de pesquisa de preços de mercado limitada, inserção de cláusulas editalícias ilegais e aceitação de atestados de capacidade técnica comprometidos.

Alega que o dolo dos gestores envolvidos é evidente, haja vista a existência de impugnação específica sobre tais pontos apresentada por pessoa jurídica participante do certame, bem como o alerta expresso contido em parecer da assessoria jurídica da SESAU, o qual se manifestou pelo deferimento parcial da impugnação.

Aduz que, após a apresentação de justificativas pelos investigados e a verificação física da documentação apresentada, os auditores do DENASUS elaboraram relatório final que concluiu pela existência de vícios que denotam direcionamento do procedimento licitatório, o que impediu a participação de um maior número de licitantes, além de evidenciar a presença de dolo na conduta dos demandados.

Afirma, ainda, que, entre os anos de 2012 e 2014, os gestores da Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins, em unidade de desígnios com os sócios, procuradores e empregados da pessoa jurídica Litucera Limpeza e Engenharia Ltda., desviaram dolosamente recursos públicos federais, em benefício próprio e de terceiros, mediante cobranças indevidas realizadas no bojo do Contrato 276/2012.

Alega que as ilicitudes teriam consistido na cobrança e pagamento de percentuais superiores aos devidos, relativos às despesas administrativas constantes da planilha de custos e formação de preços; na cobrança e pagamento de percentual de lucro, no âmbito do Pregão Eletrônico 86/2012, acima do limite previsto no edital; na cobrança e pagamento indevidos de lucro sobre o preço total indicado na planilha de composição de custos; na apresentação e pagamento de notas fiscais em duplicidade e até em triplicidade; no fornecimento e pagamento de refeições excedentes, considerando quantidades e valores; e em pagamentos a maior, decorrentes da não aplicação de descontos previstos no referido contrato.

Argumenta, ainda, que houve emprego irregular de verbas públicas por meio da prorrogação contratual, com previsão de fornecimento de refeições em quantidade superior à permitida em lei; da alteração das unidades hospitalares efetivamente atendidas pela Litucera, em relação às previstas no contrato; e do uso indevido de recursos vinculados para pagamento da repactuação contratual.

Requer, por fim, a reforma da sentença, para que sejam condenados os apelados Vanda Maria Gonçalves Paiva, Luiz Antônio da Silva Ferreira, José Gastão Almada Neder, João Aparecido da Cruz, Wagner Luís Oliveira, Doris Rafael Leite Araújo, Silvia Carvalho de Oliveira, Edevaldo Taríssio, Edison Gabriel, Cátia Gimenez Olmedo Urbano, Jaime Joaquim Gonçalves e Osvaldo Vieira Corrêa, às sanções previstas no art. 12, II e III, da LIA (ID. 111038483).

A União aderiu ao recurso do MPF (ID. 111038486).

Contrarrazões (IDs. 111038494, 111038496, 111038498, 111038502, 111038504, 111038506, 111038508 e 111038509).

O Ministério Público Federal (PRR1) opina pelo provimento da apelação (ID. 142087047). É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0002303-61.2016.4.01.4300 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: 1.

REMESSA NECESSÁRIA O Juízo sentenciante julgou improcedente o pedido, em razão disso, sujeitou a sentença ao reexame necessário.

A controvérsia acerca do cabimento da remessa necessária nas ações de improbidade administrativa, anteriormente à vigência da Lei 14.230/2021, decorria da ausência de previsão expressa na redação original da Lei 8.429/1992.

Diante desse vácuo normativo, aplicava-se, por analogia, o artigo 19 da Lei 4.717/1965, que prevê o reexame obrigatório nas hipóteses de improcedência da ação popular.

Com a promulgação da Lei 14.230/2021, o legislador reformulou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa, inserindo dispositivos que solucionaram de maneira expressa a matéria.

Nos termos do art. 17, § 19, IV, e do art. 17-C, § 3º, da Lei 8.429/1992, com redação dada pela nova lei, restou afastada a exigência de remessa necessária tanto nas sentenças de improcedência quanto nas hipóteses de extinção sem resolução de mérito.

Diante da clareza dos dispositivos legais, não subsiste base normativa para o reexame obrigatório das sentenças proferidas no âmbito da ação de improbidade administrativa.

Não é outro o entendimento desta Corte: ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10, I, DA LEI 8.429/92 NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.230/2021.

EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS.

NÃO COMPROVAÇÃO.

MERAS IRREGULARIDADES.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO.

REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

APELAÇÕES DESPROVIDAS. 1.

Com o advento da Lei 14.230/2021, que alterou de forma substancial a Lei 8.429/92, a questão relativa ao cabimento ou não da remessa ficou resolvida de forma definitiva, uma vez que a própria Lei trouxe dispositivos expressos no sentido de que não haverá remessa necessária nas sentenças proferidas em ação de improbidade administrativa (art. 17, § 19, IV, e art. 17-C, VII, § 3º, ambos da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021). (…) 8.

Reexame necessário não conhecido e apelações desprovidas. (AC 0006893-55.2009.4.01.4000, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

César Jatahy, PJe 14/11/2024.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ERRO MATERIAL.

EXISTÊNCIA.

SENTENÇA NÃO SUJEITA AO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO.

ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS À LEI 8.429/92 PELA LEI 14.230/21.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM ALTERAR CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO.

I - Para a oposição dos embargos de declaração, mesmo quando for o caso de prequestionamento, deve-se observar a finalidade precípua do referido recurso, qual seja a de sanar eventuais obscuridades, contradições ou omissões do julgado quando da apreciação das matérias objeto do recurso pelo órgão julgador.

II - Embargos de declaração parcialmente acolhidos para corrigir o erro material no primeiro parágrafo do relatório do acórdão da Remessa Necessária e, em decorrência, modificá-lo, de modo que passa a contar com a seguinte redação: Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra NÉLlO AGAPITO PEREIRA (servidor público) e RÔMULO SIQUEIRA DE SÁ (ex-Administrador Executivo Regional da Unidade da FUNAI), objetivando a aplicação das sanções previstas pelo artigo 12 da Lei n° 8.429/92.

III - Após as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, a qual tem aplicação imediata aos processos pendentes, não mais se admite a remessa necessária, nos termos dos arts. 17, § 19, IV, e 17-C, § 3º, da Lei nº 8.249/92.

IV - Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para sanar o erro material, sem, contudo, alterar a conclusão do acórdão que entendeu não ser cabível remessa necessária, com base nos arts. 17, § 19, IV, e 17-C, § 3º, da Lei nº 8.249/92. (EDREO 0000972-67.2013.4.01.4100, Quarta Turma, Rel.

Juiz Fed. convocado Pablo Zuniga Dourado, PJe 20/09/2023.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

REMESSA NECESSÁRIA.

NÃO CONHECIMENTO.

ART. 17, § 19, INCISO IV, DA LEI N. 8.429/92. 1.

Trata-se de remessa necessária contra sentença que, em ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Município de Bela Vista do Maranhão/MA, a qual objetiva a apuração da suposta prática de ato de improbidade administrativa, por parte do seu ex-prefeito e terceiro beneficiário, consistente na falta de prestação de contas e na inexecução parcial do Convênio n. 654768, rejeitou a petição inicial, em razão da inexistência de ato de improbidade (art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92), e, via de consequência, extinguiu o processo sem resolução do mérito. 2.

O art. 17-C, acrescido à Lei n. 8.429/92 pela Lei n. 14.230/2021, veda a remessa necessária de sentença ao órgão ad quem, a fim de chancelá-la (ou não), como fator de eficácia do comando judicial.

Nesse sentido, em sessão realizada em 26.04.2023, a Primeira Seção do STJ decidiu desafetar o Tema Repetitivo n. 1042, que visava à discussão da possibilidade, ou não, de reexame nas demandas ímprobas, na compreensão de que a lei, agora, expressa a sua impossibilidade. 3.

Remessa Necessária não conhecida. (REO 1001746-77.2017.4.01.3700, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Daniele Maranhão, PJe 26/03/2025.) Assim, não deve ser conhecida a remessa necessária, por ausência de previsão legal superveniente. 2.

APELAÇÃO Consta, em síntese, que foram identificadas irregularidades no Pregão Eletrônico 86/2012 e na execução do Contrato 276/2012, que visavam à contratação de pessoa jurídica para prestar serviços de nutrição e dietética nos Hospitais Regionais do Tocantins.

No pregão, constatou-se pesquisa de preços limitada, cláusulas editalícias ilegais com restrição à competitividade e aceitação de atestado técnico comprometido.

Na execução contratual, entre 2012 e 2014, gestores da Secretaria de Saúde do Estado e a empresa contratada teriam desviado recursos públicos mediante cobranças indevidas por despesas administrativas majoradas na planilha de custos.

Também teria sido verificada a aplicação irregular de verbas públicas com a prorrogação do contrato, prevendo fornecimento de refeições em quantidade superior ao permitido por lei.

Na sentença, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, pelos seguintes fundamentos: (...) II.1 – Análise da imputação da existência de irregularidades no procedimento licitatório (Pregão Eletrônico nº 86/2012) (...) Conforme evidencia a prova dos autos (relato acima), a pesquisa de preços originária foi refeita e ampliada (duas empresas do ramo da alimentação apresentaram orçamento) para atender à recomendação da PGE/TO, de forma que foram colhidos, ao total, orçamentos de 05 (cinco) empresas (LITUCERA, BRASFORT, EPPO, QUALIVITTA e RI ALIMENTAÇÃO).

Ademais, à época da licitação, o Tribunal de Contas da União (TCU) entendia que a realização de no mínimo 03 (três) cotações com empresas ou fornecedores distintos era suficiente para se estimar o preço inicial da licitação (Acórdão 3280/2011-Plenário, data da sessão 07/12/2011, Relator WALTON ALENCAR RODRIGUES).

Diferentemente do que aduz o MPF, não se mostrava imprescindível, portanto, a obtenção de preços de referência nos sistemas públicos e tabelas oficiais ou a comparação de preços com outras empresas que não aquelas que apresentaram orçamentos.

Como se vê, houve correção da irregularidade apontada pelo MPF ao se realizar novo Mapa de Pesquisa de Preços de Mercado com pessoas jurídicas cujo objeto social se referia de maneira objetiva ao objeto licitado, sendo certo, ainda, que a pesquisa de preços realizada na fase interna da licitação, numericamente, superou o recomendado pelos órgãos administrativos de controle. (...) Ademais, não há indício probatório de conluio entre o servidor responsável pela pesquisa de preços, a requerida DORIS RAFAEL LEITE DE ARAÚJO, e as empresas que apresentaram orçamentos.

De toda sorte, a pesquisa de preços serve apenas de baliza para julgamento das propostas de preços da licitação, de forma que eventual falha na pesquisa de preços, sem indício de fraude (conluio entre servidores e/ou eventuais licitantes), não tem potencialidade para configurar improbidade administrativa.

Sobre a imputação de inserção de cláusulas restritivas no Edital, a questão foi ventilada pela PGE/TO.

De acordo com o MPF, houve a desconsideração da sugestão apresentada pela PGE/TO, que assinalou a necessidade de oferecimento de justificativa para o agrupamento de múltiplos serviços específicos e a possibilidade de fracionamento.

Contudo, verifica-se que a SESAU apresentou justificativa no sentido de que não era conveniente o fracionamento do objeto, alegando redução do preço pela economia de escala e a necessidade de padronização dos serviços na rede hospitalar.

A justificativa é plausível.

Os hospitais e unidades de saúde estão localizados em todas as regiões do Estado do Tocantins, detalhe que exige uma logística complexa para manutenção da qualidade da prestação do serviço em todas as unidades hospitalares.

Nesse cenário, a padronização do serviço é recomendável.

Além disso, é possível vislumbrar a alegada redução do preço pela economia de escala, decorrente da unificação da logística administrativa da empresa e de compras de insumos no atacado pela prestadora de serviços.

Por oportuno, transcrevo fragmento da sentença proferida na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300, no qual o Juiz Federal João Paulo Massami Lameu Abe minuciosamente enfrentou a imputação em análise, argumentos que acolho e acrescento como razão de decidir: (...) In casu, as justificativas são plausíveis e, diversamente do alegado pelo Parquet, foram insuficientes para materializar a prática do delito de fraude de licitação, mediante direcionamento do certame concorrencial, já que, apesar da conduta adotada, em contradição com recomendação expressa, a mera concentração destes serviços não impediria, em absoluto, a participação de outras empresas de médio e grande porte no certame. (...) Desse modo, a exigência editalícia em questão, mesmo que se entenda como contrária à orientação da Corte de Contas Administrativa Federal, não configura, por si só, improbidade, especialmente porque não é possível concluir que, no caso concreto, o certame foi esvaziado em razão da exigência habilitatória prevista no edital, considerando a ampla publicidade que tem o procedimento licitatório adotado (pregão eletrônico).

Não obstante, conforme consignado na sentença proferida na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300, “nota-se que o órgão de controle externo não veda, como regra, a adoção de percentuais mínimos de experiência pretérita, mas estabelece um limite máximo de 50% (cinquenta por cento), de acordo com julgado apresentado pelo próprio DENASUS em seu Relatório Final”, pois “em simples exegese literal do texto do julgado, verifica-se que apenas percentuais superiores a 50% (cinquenta por cento), em regra, são proibidos, admitindo-se apenas em casos excepcionais, mediante justificativa técnica, o que, como visto, foi observado no caso concreto”.

No caso do Pregão Eletrônico n. 086/2012, o percentual mínimo de experiência prévia observou o máximo estabelecido pela Corte de Contas, razão pela qual não se observa qualquer ilegalidade na cláusula impugnada.

Finalizando a análise dos eventos ocorridos na fase interna da licitação, compulsando as provas dos autos, verifica-se que o Pregoeiro, o requerido RODOLFO ALVES SANTOS, adotou as medidas que lhe competia para saneamento das falhas existentes na fase interna do procedimento.

Encaminhou o termo de referência e a minuta de edital para análise do Controle Interno e da Assessoria Jurídica.

As recomendações destes últimos órgãos foram sanadas (correção de erros materiais nas minutas, ampliação da pesquisa de preços) e justificadas aquelas com as quais não concordou a SESAU/TO (fracionamento do objeto licitado). À vista desse quadro, não há que se cogitar negligência do pregoeiro na fase preparatória da licitação, até porque o projeto básico (termo de referência) não apresentou irregularidades insanáveis, nem a minuta de edital contemplou manifesta ilegalidade. (...) No que tange à imputação de que foi aceito atestado de capacidade técnica comprometido da licitante vencedora do certame, pois teria sido fornecido pela própria SESAU/TO e apenas com registro de profissionais de engenharia, anoto que a empresa LITUCERA apresentou 02 atestados de capacidade técnica: o atestado emitido pela OSCIP Bem Viver, certificando que a LITUCERA executou serviços de nutrição e dietética de pacientes nos hospitais de referência do Estado do Maranhão; e o atestado emitido pela Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins – SESAU/TO, certificando que a LITUCERA executou serviços de nutrição e dietética de pacientes nos hospitais regionais do Estado do Tocantins no período de 18.11.2005 a 04.06.2010 (CD: arquivo 2012 3055 01284, Volume 3, fls. 604/606).

O edital do Pregão Eletrônico n. 86/2012 previa a possibilidade de soma de quantitativos indicados em vários atestados para comprovação da exigência mínima habilitatória de capacidade técnica operacional.

Não há indícios de falsidade ideológica nos atestados apresentados pela LITUCERA.

Salvo prova em contrário, que não há, a LITUCERA já havia prestado serviços de dietética hospitalar ao Estado do Tocantins, conforme aponta o atestado.

Não há óbice legal ao fato de que o segundo atestado foi expedido pela própria SESAU/TO ou ao fato de que nos atestados não havia menção a profissionais especializados em nutrição e dietética.

A não aceitação do atestado da SESAU/TO configuraria, em última análise, restrição ilegal à competitividade do certame. (...) II.1.2 – cobrança e pagamento de percentuais a maior relativos às despesas administrativas na planilha de custos e formação de preços oferecidas do Contrato nº 276/2012 (...) Não se pode olvidar que a prestação de serviço foi prevista para ser realizada em hospitais e unidades de saúde localizados em 15 municípios, distribuídos nas diversas Regiões do Estado do Tocantins.

Sem dúvida, esse detalhe repercute onerosamente no grupo de despesas administrativas e operacionais da empresa contratada. É perfeitamente compreensível a necessidade de centralização de uma logística administrativa para atender às diversas localidades onde os serviços serão executados, devendo ser essa a razão pela qual a LITUCERA desmembrou as despesas administrativas em locais (Despesa Administrativa Local/Operacionais – 5%) e da Matriz (Taxa Administrativa Matriz – 7,21%).

O erro de preenchimento da planilha está no fato de que as despesas operacionais da matriz foi lançada como taxa (Taxa Administrativa Matriz), quando deveria ter sido lançada no Grupo V – Despesas Administrativas.

Trata-se, contudo, de erro material, sem implicação relevante ou aumento de despesa.

Cumpre anotar que o Edital do Pregão Eletrônico 086/2012 previa, expressamente, que o licitante deveria ajustar a planilha modelo para contemplar todas as despesas e custos, considerando as suas particularidades.

Portanto, a LITUCERA agiu dentro da margem de liberdade que o edital assegurava à licitante quando lançou suas despesas administrativas da matriz, inexistindo em sua conduta ilegalidade ou irregularidade a ser corrigida ou reprimida pela Administração Pública, por meio do Pregoeiro.

Outrossim, para além de tais circunstâncias, como bem pontuado na sentença proferida na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300, “não se pode olvidar que a licitação foi realizada pelo critério de menor valor global, no qual a proposta vencedora seria aquela que apresentasse a menor contraprestação para a prestação dos serviços contratados.

Desse modo, se a proposta do licitante enquadrou-se nos preços de referência apresentados pelo órgão licitante, não há que se taxar de ilícita a apresentação de planilhas de composição de custos e gastos em desconformidade com os percentuais de valores contidos na planilha integrante do edital licitatório.

Esse também é o entendimento compartilhado pelo Tribunal de Contas da União, para quem a planilha de custos e formação de preços possui apenas caráter instrumental e não vinculante, na hipótese de o critério de avaliação das propostas ser o de menor valor global”.

II.1.3 – cobrança e pagamento de percentual de lucro na planilha de custos e formação de preços acima do percentual máximo previsto no edital; cobrança e pagamento irregular de percentual de lucro sobre o preço total no orçamento da planilha de custos e formação de preços Ainda segundo a inicial a planilha modelo de formação de preços constante do edital contemplava no Grupo V – Lucro o percentual de 7%.

No entanto, a LITUCERA teria aplicado o percentual de 14% na sua planilha de custos e formação de preços das categorias de serviços, onerando o contrato de forma injustificada.

De acordo com o MPF, em razão dessa negligência, desde setembro de 2012 a dezembro de 2014, os valores desviados, com esse artifício, teriam alcançado a soma de R$ 7.459.154,51.

Refere o MPF, ainda, que segundo a planilha modelo de formação de preços prevista no edital do Pregão Eletrônico n. 086/2012, o lucro incidiria sobre a soma dos itens Remuneração, Encargos, Insumos, Despesas Indiretas e Taxas Administrativas (Grupos II, III, IV, V e VI), ao passo que a planilha apresentada pela requerida LITUCERA previa a cobrança de lucros sobre as despesas constantes nos Grupos II, III, IV, V, VI e VII.

De partida, conforme exposto no item anterior,os percentuais constantes no edital não são vinculantes quando a licitação se processa pelo critério de menor valor para a prestação, como aconteceu na licitação ora impugnada, na qual o objetivo da Administração Pública era contratar os serviços de nutrição e dietética pelo menor valor possível, independentemente de como ocorreria a subdivisão dos custos e despesas da contratada, ou a sua composição. (...) É válido destacar, para além disso, que o percentual de lucro não pode ser arbitrado pela administração contratante, nem há legislação fixando o percentual de lucros máximos em contratos administrativos. (...) O quadro evidencia que o valor final dos itens de peso da licitação (almoço e janta - R$ 13,00) é significativamente inferior ao preço médio (R$ 16,07) dos serviços no mercado, e que as negociações da fase de lances e a unilateral, a cargo do requerido/pregoeiro RODOLFO SANTOS, propiciaram uma economia significativa de R$ 3,07 (três reais e sete centavos) por refeição (almoço/janta) servida nas Unidades de Saúde do Estado do Tocantins.

Pode parecer pouco sobre a ótica unitária, porém considerando o grande volume de refeições diariamente servidas nos hospitais para funcionários, pacientes e acompanhantes e, ainda, o prazo de vigência do contrato (12 meses), é forçoso aceitar que o objetivo de economia em larga escala foi alcançado pela Administração Pública.

Nesse contexto, não é possível vislumbrar desonestidade na atuação do requerido/pregoeiro RODOLFO SANTOS na condução do Pregão Eletrônico n. 086/2012, visto que adotou medidas para levantar o preço médio dos serviços no mercado e, ainda, negociou o preço do serviço com a licitante, que reduziu significativamente o valor serviço licitado, obtendo, com isso, vantagem econômica para a Administração Pública.

Também não é possível visualizar desonestidade por parte da empresa LITUCERA e de seu representante legal nessa fase licitatória, o requerido EDEVALDO TARISSIO.

Apresentaram proposta de preços equivalente ao preço de mercado dos serviços, ofereceram lances e aceitaram negociar preços diretamente com o pregoeiro.

Não há indícios de negociatas com outras empresas, nem de conluio com servidores públicos.

Inexistindo elementos que evidenciem condutas desonestas, não há que se cogitar em improbidade administrativa.

II.2 – Análise das imputações de atos ímprobos relacionados com a execução do Contrato nº 276/2012, decorrente do Pregão Eletrônico 086/2012 (...) II.2.1 – mudança das unidades hospitalares efetivamente atendidas A Ata de Registro de Preços 028/2012 reproduziu a disposição editalícia e contratual de que os estabelecimentos Assistenciais de Saúde poderiam ser redimensionados, “podendo ocorrer inclusão ou exclusão de unidades, e consequentemente aditamento do termo de contrato decorrente da prestação de serviços” (CD: Arquivo 2012 3055 02083 CD 01/PROC 2083-12 VOL I – fls. 679/670).

Sendo assim, à luz das disposições editalícias e contratuais, não se revela ilegal a inclusão ou exclusão de outras unidades hospitalares, como ocorreu no Contrato nº 276/2012.

A par disso, a prova dos autos demonstra que os serviços foram prestados nessas unidades hospitalares. (...) II.2.2 – prorrogação contratual com acréscimo quantitativo superior ao limite estabelecido na lei e pagamento de refeições entregues a mais considerando as quantidades e valores previstos no Contrato/SESAU/TO n. 276/2012 A empresa LITUCERA trouxe aos autos os relatórios mensais de refeição, nos quais consta a quantidade de refeições fornecidas nos estabelecimentos hospitalares, assinados pelo nutricionista, pelo coordenador administrativo e pelo seu representante.

Os referidos relatórios foram entregues mês a mês à SESAU, acompanhados das respectivas notas fiscais e de atestos dos Servidores da Saúde lotados nas unidades hospitalares responsáveis pelo acompanhamento do contrato.

Consta dos relatórios assinaturas de servidores da SESAU certificando o recebimento da documentação, consignando a respectiva data de recebimento (mídia de fl. 629).

Tais documentos, à míngua de prova em contrário, indicam a efetiva prestação dos serviços, razão pela qual, em última análise, o pagamento é devido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração da Pública.

Neste cenário, o acréscimo contratual quantitativo acima do permitido configura mera irregularidade, sujeito a penalidades administrativas dos responsáveis, tanto pela própria Administração, quanto pelo Tribunal de Contas, mas não improbidade administrativa, porque ausente o dolo do agente público de beneficiar a contratante em detrimento do erário.

No mesmo sentido da conclusão aqui esposada, confira-se o que restou decidido na sentença proferida na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300: (...) A mesma lógica jurídica se aplica à imputação de que houve pagamento de refeições entregues a mais, considerando as quantidades e valores previstos no contrato, mormente porque as provas dos autos indicam a efetiva prestação dos serviços (mídia de fl. 629), bem como a ausência de má-fé e desonestidade dos requeridos.

II.2.3 – pagamento em duplicidade de notas fiscais À luz do relato e da conclusão a que chegou a auditoria do DENASUS, verifica-se que se trata de suposta sonegação de imposto praticada pela empresa LITUCERA.

A expedição de nota fiscal em duplicidade foi o meio utilizado para a prática da suposta conduta delitiva.

Não obstante, os serviços foram executados, tanto os de lavanderia hospitalar (Processo nº 1912: Contrato nº 214/2012), quanto os de produção de alimentação hospitalar (Processo nº 2083: Contrato nº 276/2012), de forma que não há que se falar em pagamento em duplicidade dos mesmos serviços, mas sim, quando muito, de utilização em duplicidade de numeração de notas fiscais, sem repercussão econômica negativa (pagamento em duplicidade) no contrato em questão (produção de alimentação hospitalar).

Sendo essa a hipótese, a conduta pode até configurar crime tributário, mas não improbidade administrativa.

Lado outro, cumpre consignar que na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300, por ocasião da prolação da sentença, realizou-se pormenorizada análise do imenso acervo documental produzido, tendo o Juízo sentenciante concluído que “embora tenham sido emitidos documentos indicando o pagamento repetido de notas fiscais, o próprio ente público, já sob nova administração, e muitos anos mais tarde, informou em Juízo, em feito do qual era réu perante a Vara da Fazenda Pública local, que os pagamentos indicados como indevidos não foram processados.

Sob a mesma perspectiva, a pessoa jurídica, para além de não ter emitido faturas fraudulentas pelos mesmos serviços já constantes de notas fiscais pretéritas, não confirmou o processamento de pagamentos indevidos”. (...) Conclui-se, portanto, que o MPF não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar o efetivo pagamento em duplicidade de notas fiscais referentes ao mesmo serviço, pelo que, no ponto, não há que se falar em improbidade administrativa.

II.2.4 – pagamento a maior decorrente da não aplicação de descontos previstos no contrato Nesse sentido, mais uma vez trazendo à colação fundamentos da sentença proferida na Ação Penal nº 4116-26.2016.4.01.4300, “ao que se nota, a falta de descontos não foi geral, mas apenas pontual em alguns meses, ao longo de quase quatro anos de execução contratual, revelando a desorganização de protocolos a serem seguidos pelo setor financeiro da Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins”.

Destacou o Juízo Criminal, ademais, que embora nos meses iniciais de execução do contrato não tenha ocorrido qualquer desconto (10/2012 a 02/2013), a partir de 03/2013 iniciaram-se as glosas em valores superiores do que seria devido, dando força aos argumentos de desorganização inicial e compensação posterior pela falta de descontos anteriores.

Desse modo, não comprovado o conluio entre os requeridos ou o dolo na prática dos atos, os quais, aparentemente, deram corpo a meras irregularidades de caráter administrativo, não há que se falar em improbidade administrativa.

II.2.5 – emprego irregular de verbas para pagamento do Contrato/SESAU/TO n. 276/2012 (...) O quadro acima dá uma ideia da complexidade do contrato e da dificuldade de sua fiscalização pela Administração Pública.

Tendo em vista a magnitude do contrato, em que a prestação do serviço se dá nas dependências de 22 hospitais, localizados em 15 municípios, é compreensível a ocorrência de pequenas irregularidades e ilegalidades contratuais, mormente as relacionadas à prorrogação da vigência, à repactuação de preços, a acréscimos quantitativos e à liquidação da despesa.

Não obstante, a ilegalidade administrativa somente ganha relevo para fins de improbidade, quando se verifica por parte de servidores públicos má-fé, desonestidade e/ou violação aos princípios éticos e morais, o que não restou provado no caso vertente.

Assim, à luz das provas produzidas nos autos, os fatos, tal como ocorridos, não se amoldam às condutas descritas nos artigos 10, I, II e XI, e 11, caput, da Lei de nº 8.429/92.

Ausente a materialidade do ato ímprobo, é desnecessária a análise individualizada das condutas de todos os requeridos. (...) 2.1.

DANO AO ERÁRIO Analisando a questão, verifico que a presente ação foi proposta ainda sob a redação original da Lei 8.429/1992, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, podendo esta ser aplicada às hipóteses anteriores à sua vigência, em circunstâncias específicas, respeitadas as balizas estabelecidas pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR, com repercussão geral (Tema 1.199).

O STF, no mencionado julgamento, fixou, dentre outras, as seguintes teses após exame da Lei 14.230/2021: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (...).

Do que se extrai, pois, do entendimento fixado pelo STF, pode-se concluir, primeiramente, que a nova lei exige que o elemento subjetivo “dolo” seja demonstrado nos tipos legais descritos nos arts. 9º, 10 e 11.

Segundo, que a lei nova revogou a ação de improbidade na modalidade culposa trazida no antigo artigo 10 (dano ao erário - único que até então admitia a condenação também por culpa), em caráter irretroativo.

No entanto, essa revogação não alcançará ações, iniciadas sob a égide da Lei 8.429/1992, que tiverem transitado em julgado.

Cabe destacar, por oportuno, que o STF nada dispôs sobre a questão alusiva à revogação de alguns tipos da anterior Lei 8.429/1992, nem quanto às alterações introduzidas pela nova lei em certos tipos legais, até porque não era objeto do RE 843.989/PR.

Não obstante, pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5º, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações ainda em curso, a exemplo do quanto admitido para aquelas originadas por atos de improbidade culposos.

O STJ, por sua vez, entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso.

Precedente: REsp 2.107.601/MG, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024.

Destaque-se, ainda, que o artigo 1º, § 4º, da nova lei expressamente estabelece a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, os quais incidem retroativamente em benefício da parte ré.

O parquet visa a condenação dos apelados pela prática das condutas previstas no art. 10, caput e incisos I e XI, da LIA, que, antes das alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; (…) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...).

Com a redação dada pela nova lei, o dispositivo ficou assim redigido: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (…) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; (...).

Conforme consolidada jurisprudência desta Corte, para configurar o ato de improbidade que causa dano ao erário a dispensa indevida de licitação ou o indevido fracionamento do objeto deve acarretar perda patrimonial efetiva, não sendo mais admitida a configuração de dano presumido.

Precedentes: AC 0011852-47.2014.4.01.3304 e AC 0027450-02.2009.4.01.3600.

De igual modo, está pacificado o entendimento de que a simples inobservância dos requisitos legais para a contratação pública, conquanto reprovável sob o prisma da legalidade estrita, não autoriza, isoladamente, a imposição das sanções previstas na Lei 8.429/1992.

No caso sob exame, no tocante à fase interna da licitação, verifico que a pesquisa de preços foi corrigida e ampliada, resultando na obtenção de cotações junto a cinco pessoas jurídicas, número superior ao mínimo exigido à época.

Não há elementos que indiquem a ocorrência de fraude, direcionamento ou conluio entre servidores públicos e pessoas jurídicas participantes do certame.

Quanto às cláusulas do edital impugnadas, especialmente no que se refere à concentração de objetos e à exigência de experiência técnica, restou demonstrada a existência de justificativas técnicas plausíveis, notadamente a necessidade de padronização dos serviços e a economia de escala diante da complexa logística exigida pela distribuição regional dos hospitais.

Ademais, não se comprovou prejuízo à competitividade do certame.

Em relação aos atestados de capacidade técnica apresentados pela pessoa jurídica vencedora, constato que ambos atendem às exigências do edital.

A emissão de um deles pela própria SESAU/TO não compromete sua validade, sobretudo diante da ausência de indícios de falsidade.

No que se refere à execução contratual, as rubricas de despesa administrativa foram preenchidas de forma distinta da planilha modelo, mas dentro dos parâmetros permitidos pelo edital.

O erro de classificação identificado refere-se a aspecto meramente formal, sem implicação financeira lesiva à Administração.

Do mesmo modo, a suposta majoração do percentual de lucro, embora acima do modelo de planilha (14% frente aos 7%), não encontra vedação legal expressa e tampouco configurou sobrepreço, considerando que a proposta vencedora apresentou valor significativamente inferior ao preço médio de mercado, gerando economia para o erário.

A alteração das unidades hospitalares atendidas estava expressamente prevista contratualmente e foi acompanhada da devida documentação que atesta a efetiva prestação dos serviços.

A prorrogação contratual e o aumento quantitativo além dos limites legais caracterizam irregularidades administrativas, mas, no caso concreto, não evidenciam o dolo ou má-fé dos gestores.

Quanto à emissão de notas fiscais em duplicidade, os autos demonstram que, embora existam documentos fiscais com mesma numeração, não houve efetivo pagamento em duplicidade.

Eventual infração, se caracterizada, teria repercussão estritamente tributária.

A ausência de aplicação de descontos contratuais foi pontual e, conforme os elementos constantes dos autos, foi compensada em meses subsequentes por glosas superiores, o que reforça a hipótese de falha administrativa sem conotação dolosa.

Por fim, a alegação de uso irregular de verbas públicas não foi comprovada.

A execução do contrato, de elevada complexidade operacional, foi devidamente acompanhada por relatórios mensais, atestados técnicos e fiscais emitidos pelos setores competentes da Administração.

Deste modo, nos termos da sentença combatida, concluo que não há nos autos prova idônea e suficiente de que as supostas irregularidades na fase licitatória ou durante a execução contratual tenham causado lesão ao erário.

Os serviços contratados foram efetivamente prestados e não há indícios que evidenciem superfaturamento, sobrepreço ou pagamento em duplicidade.

Ademais, a ausência de elementos que evidenciem má-fé, desonestidade ou dano concreto ao erário inviabiliza o reconhecimento de ato de improbidade.

A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa).

Porém o parquet não se desincumbiu do ônus de comprovar a perda patrimonial concreta.

O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento.

A propósito: ADMINISTRATIVO.

ATO ÍMPROBO.

DANO PRESUMIDO.

ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA.

NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO.

MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2.

Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3.

Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4.

Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5.

In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6.

Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido.

Embargos de declaração prejudicados. (REsp 1.929.685/TO, Primeira Turma, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 02/09/2024.) Assim como a jurisprudência desta Corte.

Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/1992.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

TEMA 1199.

ART. 10, CAPUT, E ART. 11, VI, AMBOS DA LIA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO DE OCULTAR IRREGULARIDADES.

ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 4.

A Lei 14.230/2021 deixou expresso no texto da Lei de Improbidade Administrativa a necessidade de efetivo e comprovado prejuízo ao Erário e a demonstração do elemento subjetivo (dolo) para configuração de ato de improbidade previsto no art. 10, bem como não mais se admite a responsabilização por ato lesivo na forma culposa. 5.

O dano in re ipsa não mais serve como fundamento para condenação em ato ímprobo, uma vez que, como já mencionado, o art. 10, caput, da LIA, passou a exigir a comprovação do efetivo dano ao erário para configuração do ato ímprobo. (...) 7.

Não há prova de que os recursos federais repassados pelo FNDE foram aplicados em fins alheios ao interesse público ou em proveito próprio do citado ex-prefeito ou de terceiro, também não há prova que demonstre a existência de irregularidades na utilização dos recursos federais repassados ao Ente Municipal. 8.

O réu/apelado foi condenado tão somente porque deixou de prestar contas ao FNDE, não havendo prova de que ele teria deixado de prestar contas para ocultar irregularidades.

Assim, não é o caso de sua condenação pela prática de ato ímprobo descrito no art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/1992. 9.

Posicionamento do STF, em recente julgado, entendeu que as alterações da Lei 14.230/2021 devem ser aplicadas às ações em curso, excetuando-se apenas aquelas em que já houve o trânsito em julgado (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023). 10.

Recurso de apelação não provido. (AC 1001217-78.2018.4.01.3100, TRF1, Décima Turma, Rel.

Des.

Fed.

Solange Salgado da Silva, PJe 24/05/2024.) Além disso, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei.

A jurisprudência também é firme no sentido de que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA.

SUPERFATURAMENTO NÃO EVIDENCIADO.

PROGRAMA PAB FIXO.

APLICAÇÃO DE RECURSOS EM PROCEDIMENTOS DE MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE.

IRREGULARIDADE.

NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

DOLO NÃO DEMONSTRADO.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA.

PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. (...) 7.

Não há nos autos demonstração de inexecução do objeto do Programa, ou de danos efetivos aos cofres públicos.

Os fatos expressam meras desconformidades formais licitatórias, sem propósitos malsãos, o que configura uma atipicidade administrativa que não teve, nas circunstâncias do caso, o condão de assumir o qualificativo de ato de improbidade administrativa, que pressupõe má-fé e desonestidade do agente no trato da coisa pública, o que não ficou comprovado. 8.

O fato de terem sido apurados, pela CGU, em relação a alguns itens confrontados, valores menores do que os praticados pela farmácia contratada, não comprova ipso facto a existência de superfaturamento: não há evidências de fraude na coleta de preços, mediante combinação e/ou ajuste entre os demandados, com o dolo de causar enriquecimento ilícito, desvio de verbas ou perda patrimonial efetiva. 9.

Ao autor competia, em prova pericial, demonstrar que os preços oficiais, nos quais se baseou a Controladoria, deveriam ser amplamente utilizados e, ainda, que os valores orçados pelo estabelecimento farmacêutico teriam sido inadequados ou incompatíveis com os preços praticados no mercado (levando-se em conta o fato de o município estar localizado fora da região metropolitana). 10.

No que diz com a imputação de conduta ímproba ao ex-prefeito em razão da aplicação das verbas do Programa de Atendimento Básico - PAB em despesas não elegíveis (serviços de média e alta complexidade), embora o fato seja indicativo de irregularidade formal, não comprova a existência de improbidade, à míngua de demonstração de dano.

Não obstante a impropriedade vê-se que restou mantida a destinação pública de tais recursos, uma vez que aplicados em benefício da população. 11.

A ausência de registro do nome dos pacientes e dos exames efetuados nas notas fiscais expedidas e nos respectivos empenhos afeiçoa-se à mera irregularidade, que não se eleva à categoria de atos de improbidade administrativa, mormente porque não evidenciada a prática de conduta dolosa. 12.

Não se pode confundir meras faltas administrativas com as graves faltas sujeitas às severas sanções da Lei n. 8.429/92, aplicadas apenas quando a atuação do administrador destoe nitidamente dos princípios que regem a Administração Pública, em especial, a legalidade e a moralidade, transgredindo os deveres de retidão e lealdade ao interesse público.

Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ato ilícito ou irregular constitui ato de improbidade. 13.

Os relatórios da CGU têm muita importância como início de prova, para dar base à propositura da ação, mas, documentos unilaterais elaborados sem os auspícios do contraditório, por si só, não são aptos (em princípio) a conduzir a uma condenação por atos de improbidade, devendo, mesmo como peças administrativas revestidas de presunção juris tantum de legitimidade, receber o apoio de outros meios de prova, que não foram produzidos. 14.

Tal como ocorre na ação penal, onde a insuficiência de provas leva à absolvição (art. 386, VII - CPP), o mesmo deve suceder na ação de improbidade administrativa, dado o estigma das pesadas sanções previstas na Lei n. 8.429/92, econômicas e políticas, e até mesmo pela dialética do ônus da prova. 15.

Preliminar de prescrição afastada.

Apelações providas.

Sentença reformada.

Improcedência (in totum) da ação. (AC 0027450-02.2009.4.01.3600, TRF1, Quarta Turma, Rel.

Des.

Fed.

Olindo Menezes, e-DJF1 20/04/2023.) Dessa forma, a inexistência de elementos probatórios consistentes afasta a caracterização de ato doloso voltado a causar dano ao erário, pressuposto indispensável à tipificação do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992, razão pela qual deve ser mantida a improcedência do pedido. 2.2.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS O apelante também pleiteia a condenação dos apelados pela prática dos atos previstos no art. 11, caput, da LIA, que, antes das alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, se encontrava expresso nos seguintes termos: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).

Com a nova redação, o mencionado dispositivo ficou assim redigido: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...).

Ocorre que inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos.

Precedentes do TRF 1ª Região: AC 0011428-36.2009.4.01.3900, AC 0004242-33.2016.4.01.3312 e EDAC 0003493-86.2016.4.01.4000.

Cabe asseverar que os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração pública somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais.

Nesse contexto, esta Corte, em casos de condenação pelo art. 11, caput e seus incisos revogados, tem assim se posicionado: DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS.

ART. 11, CAPUT.

REVOGAÇÃO.

CONDUTA INEXISTENTE.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021.

As controvérsias em torno da aplicação imediata das novas disposições legais devem ser analisadas em relação às questões de natureza processual e material. Às questões de ordem processual são aplicáveis as leis em vigor no momento em que prolatado o decisum na instância a quo, em obediência ao princípio tempus regit actum (art. 14 do CPC e, por analogia, art. 2º do CPP).

Já às questões de natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular.

Daí decorre sua aplicação aos atos de improbidade administrativa — notadamente para reconhecer a aplicação imediata de seus preceitos a condutas antes tidas como suficientes para caracterizar o ato de improbidade, e agora tidas como irrelevantes, ou atípicas.

A opção legislativa de revogar alguns preceitos da lei de improbidade administrativa é válida, pois decorre de previsão constitucional contida no art. 37, § 4º, o qual preceitua que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Desde a alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

Os incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/1992 foram revogados.

A referida norma se aplica ao caso concreto, visto que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º, determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa.

Desde a vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta imputada aos requeridos deixou de ser típica (art. 11, caput, da Lei 8.429/1992).

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 1033687-14.2022.4.01.0000, Terceira Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria do Carmo Cardoso, PJe 14/06/2023.) Deste modo, é incabível a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, em razão das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 11 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0002303-61.2016.4.01.4300 APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) LITISCONSORTE: ESTADO DO TOCANTINS APELADO: JOSE GASTAO ALMADA NEDER, WAGNER LUIS DE OLIVEIRA, LEILA GOMES DA SILVA, LITUCERA LIMPEZA E ENGENHARIA LTDA, JAIME JOAQUIM GONCALVES, VANDA MARIA GONÇALVES PAIVA, DORIS RAFAEL LEITE DE ARAUJO, EDEVALDO TARISSIO, JOAO APARECIDO DA CRUZ, SILVIA CARVALHO DE OLIVEIRA, EDISON GABRIEL DA SILVA, OSVALDO VIEIRA CORREA, RODOLFO ALVES DOS SANTOS, MARCIO CARVALHO DA SILVA CORREIA, LUIZ ANTONIO DA SILVA FERREIRA, CATIA ASSUNCAO GIMENEZ OLMEDO URBANO Advogados do(a) APELADO: EZIO CASTILHO PAIVA - SP270965-A, ROBERTO DEL ROY JUNIOR - SP286336-A Advogado do(a) APELADO: SILVIA CARVALHO DE OLIVEIRA - TO5000-A Advogado do(a) APELADO: JOAO SANZIO ALVES GUIMARAES - TO1487-A Advogado do(a) APELADO: RODOLFO ALVES DOS SANTOS - TO5706-A Advogados do(a) APELADO: ADWARDYS DE BARROS VINHAL - TO2541-A, VICTOR HUGO SILVERIO DE SOUZA ALMEIDA - TO3085-A Advogados do(a) APELADO: ENAILE GOMES DE OLIVEIRA - TO6128-A, THIAGO MONTELO DE ALMEIDA - TO5737-A Advogados do(a) APELADO: DIOGO VINICIUS FERREIRA DE ARAUJO LIMA - TO4892-A, EDINA GOMES AMORIM - GO13780-A Advogado do(a) APELADO: EZIO CASTILHO PAIVA - SP270965-A Advogado do(a) APELADO: ADRIANO PEGO RODRIGUES - GO29406-A Advogados do(a) APELADO: ADRIANO GUINZELLI - TO2025-A, DIOGO KARLO SOUZA PRADOS - TO5328-A, GLEYCIARA FERNANDA GOMES DA COSTA CRUZ - TO7692-A, JUVENAL KLAYBER COELHO - TO182-S, PAMELLA CRISTINA BARBOSA DUTRA BARROS - TO6840-A, WALLANE MARTINS ANDRADE - TO6346-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO.

STF, ARE 843.989/PR.

TEMA 1.199.

ART. 10 DA LIA.

EFETIVO DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO.

DANO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADO.

ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO.

ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ISOLADA.

ROL TAXATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Apelação interposta pelo MPF contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos réus pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos art. 10, caput e incisos I e XI e 11, caput, da LIA, em razão das supostas irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 86/2012 e na execução do Contrato 276/2012, cujo objeto consistia na contratação de empresa especializada para prestação de serviços de nutrição e dietética nos Hospitais Regionais do Estado do Tocantins.

As alegações envolvem vícios na fase interna da licitação, direcionamento do certame, exigências editalícias restritivas, inconsistências nos atestados de capacidade técnica, impropriedades na execução contratual, majoração de lucro, alteração de unidades hospitalares, emissão duplicada de notas fiscais e ausência de aplicação de descontos contratuais. 2.

Há três questões centrais em discussão: (i) análise do reexame necessário; (ii) apurar a ocorrência de dano efetivo ao erário e dolo específico na conduta dos apelados, nos termos do art. 10 da LIA e (iii) determinar se os réus praticaram atos dolosos atentatórios aos princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, caput, da LIA. 3.

Não subsiste base normativa para o reexame obrigatório das sentenças proferidas no âmbito da ação de improbidade administrativa.

Assim, não devem ser conhecidas as remessas necessárias, por ausência de previsão legal superveniente, nos termos dos precedentes desta Corte. 4.

O dolo é requisito indispensável para a tipificação de atos de improbidade administrativa, conforme fixado pelo STF no julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199) e pelo STJ no REsp 2.107.601/MG.

Além disso, é de conhecimento geral que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa visa proteger a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de garantir a integridade do patrimônio público e social, nos termos da lei. 5.

A redação dada pela Lei 14.230/2021 ao art. 10 da LIA exige a demonstração de dano efetivo ao erário, não se admitindo a mera presunção de prejuízo (dano in re ipsa), conforme entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.929.685/TO. 6.

No caso em exame, não há, nos autos, prova idônea e suficiente de que as supostas irregularidades na fase licitatória ou durante a execução contratual tenham causado lesão ao erário.

Os serviços contratados foram efetivamente prestados, e não há indícios de superfaturamento, sobrepreço ou pagamento em duplicidade.

Ademais, a ausência de elementos que evidenciem má-fé, desonestidade ou dano concreto ao erário inviabiliza o reconhecimento de ato de improbidade. 7.

Não comprovada a ocorrência de dano ao erário, tampouco o dolo específico, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 8.

Inexiste hoje a possibilidade de enquadramento da conduta somente no caput do art. 11, porque tal dispositivo, isoladamente, não traz em si nenhum ato ou conduta que possa ser considerada ímproba e, portanto, só existe se vinculado a algum de seus incisos. 9.

Os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, passaram a ostentar caráter taxativo e não meramente exemplificativo como anteriormente, de sorte que a configuração da improbidade por violação aos princípios da administração somente ocorrerá ante a perfeita subsunção do fato específico aos tipos legais. 10.

Remessa necessária não conhecida.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e negar provimento à apelação. 4ª Turma do TRF da 1ª Região - 10/06/2025 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator