TRF1 - 0013353-59.2002.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0013353-59.2002.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 0013353-59.2002.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA SA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ANTHONY DE SOUZA SOARES - DF14963-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL RELATOR(A):SHAMYL CIPRIANO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0013353-59.2002.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Trata-se de apelação cível interposta por EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S/A contra sentença (fls. 314/322, ID 35809044) proferida pelo Juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que, nos autos da ação cautelar incidental proposta em face da UNIÃO FEDERAL visando a substituição do pagamento da parcela vencida em 12 de maio de 2002 por fiança bancária, relacionada a contrato firmado para explorar o serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, julgou improcedente o pedido e extinguiu o feito com resolução de mérito, condenando a empresa autora a arcar com o ônus sucumbencial.

A parte apelante sustentou (fls. 337/350, ID 35809044), em síntese, que a sentença deve ser reformada para que seja determinada a substituição do pagamento da parcela por fiança bancária, sob o argumento de que a revisão contratual se faz necessária para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato diante da divergência entre a estimativa do projeto-base e a demanda real na linha explorada.

Subsidiariamente postulou a redução do valor da condenação nos honorários advocatícios sucumbenciais.

Em contrarrazões (fls. 359/367, ID 35809044), a UNIÃO FEDERAL destacou o acerto da sentença diante da ausência dos requisitos legais para o deferimento da cautelar pretendida.

Ausente interesse público indisponível, individual ou coletivo, de modo a justificar a intervenção do Parquet sobre o mérito da causa, não foram os autos remetidos ao MPF. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0013353-59.2002.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Inicialmente, consigne-se que, in casu, concorrem os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal, porquanto o recurso é adequado, tempestivo, interposto por profissional habilitado, a parte ostenta interesse recursal e houve recolhimento do preparo.

A apelante, por ocasião da propositura do feito cautelar, o fez buscando, unicamente, garantir a substituição do pagamento de parcela devida no contrato n° 0343/99 por fiança bancária enquanto a questão de fundo, a saber, a revisão contratual, era discutida no feito principal, a ação de rito ordinário n° 0002437-97.2001.4.01.3400, a qual veio a ser julgada improcedente.

Independentemente disso, entretanto, por ocasião da sentença prolatada o Juízo a quo indeferiu os pedidos da inicial porquanto não vislumbrou a presença dos requisitos legais para o deferimento da medida cautelar buscada.

Veja-se: [...] O procedimento licitatório é corolário do princípio constitucional da isonomia, o qual tem previsão genérica no rol dos direitos e garantias fundamentais.

Traz, também, embutido os princípios da eficiência, uma vez que, com a seleção, procura buscar a proposta mais eficiente para alcançar a finalidade perseguida pelo poder público, e da impessoalidade, estando os mesmos estabelecidos no art. 37, caput da CF, in verbis: [...] In casu, como e extrai da análise dos documentos acostados a licitação operou-se por meio de concorrência pública, de técnica e preço, objetivando, desde que obedecidas as exigências mínimas, a contratação daquela que ofertasse o melhor preço pela aquisição da linha, o que deu-se pela oferta da autora.

Como consta da cláusula 42 do edital (fl. 66 dos autos principais), operar-se-ia a desclassificação da proposta cuja oferta fosse inferior a R$ 1.750.000.00, valor mínimo bem aquém do constante da proposta vencedora, de R$ 3.001.108,00.

O que se deve observar, em questão, é que, ainda que seja direito da permissionária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o reajuste somente se operará na hipótese de fatos imprevisíveis ou imprevistos, por meio da aplicação da teoria da imprevisão, ou caso fortuito ou força maior, o que não ocorreu in casu: [...] E esta conclusão visa, ao fim e ao cabo, proteger os princípios da igualdade que rege o certame licitatório, eficiência e impessoalidade, ou seja, objetivando a contratação da empresa que preste os serviços adequados e melhor retribua os cofres públicos.

Nesse prisma, em entendendo-se que o projeto básico encontra-se viciado, a única solução possível seria a anulação do certame e do contrato, que baseou-se nesse. [...] O que não se pode, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais, é contratar-se a empresa vencedora, que ofereceu o melhor preço, e depois alterá-lo, desconsiderando as demais propostas.

A igualdade de condições não se impõe, dessa forma.

O que se ultima é a burla ao processo licitatório, uma vez que este buscava a proposta mais vantajosa, no tipo técnica e preço.

Deveras, a desconsiderar-se um dos fatores para a escolha da proposta vencedora, haverá claro vício no processo licitatório.

A revisão posterior, em virtude de fatos imprevisíveis e imprevistos não se confunde com a questão em epígrafe.

Ocorrendo tal hipótese, impor-se-ia a revisão, uma vez que as condições anteriores, que deram ensejo à contratação, se modificaram. [...] Assim, ausente a fumaça do bom direito, não se vislumbra a possibilidade de acatamento do pedido. [...] Oportuno destacar, igualmente, que o Código de Processo Civil de 1973, então vigente ao momento da prolação da sentença recorrida, estabelecia como requisitos do procedimento cautelar a presença da plausibilidade do direito e o perigo de lesão grave ou de difícil reparação no decurso do tempo.

Veja-se: Art. 798.

Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799.

No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Art. 800.

As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único.

Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Cabia, pois, à ora apelante, demonstrar razoavelmente a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora na situação posta, o que se nota não ter ocorrido de modo adequado ou suficiente, dado que ajuizou a presente cautelar visando apenas garantir, transitória e cautelarmente, a substituição pretendida, o que fez com base em argumentos que, a rigor, se apresentaram como mera reagitação de alegações que já eram objeto do mérito da ação de rito ordinário n° 0002437-97.2001.4.01.3400, não se destinando a ação cautelar a garantir via paralela de reapreciação de argumentos que já são objeto de lide judicializada.

Ademais disso, foi a sentença proferida quase concomitantemente à improcedência do feito principal, quando a situação de fato já não mais justificava o deferimento de qualquer medida acautelatória, até porque o efeito suspensivo pretendido poderia ser garantido, com maior propriedade, na ação principal, caso julgada procedente a pretensão, não se prestando a ação cautelar a constituir-se como via oblíqua de prolongamento de discussão travada em sede de ação principal com mérito já apreciado.

Assim, além de não demonstrado o fumus boni iuris, o periculum in mora igualmente não sobressai.

Sobrevindo sentença ao feito principal, por meio da qual foram julgados improcedentes os pedidos da inicial, não se justifica o provimento do presente recurso, porquanto o feito principal teve seu mérito apreciado em caráter exauriente e o feito cautelar unicamente visava garantir provimento temporário no decorrer da tramitação da ação principal.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência desse E.

TRF da 1ª Região: AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU MEDIDA CAUTELAR.

PROCESSUAL CIVIL.

CPC, ART. 800, PARÁGRAFO ÚNICO.

SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE ACÓRDÃO DO TCU.

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.

PARTICIPAÇÃO DO REQUERENTE EM PROCESSO ELETIVO.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO NA AÇÃO PRINCIPAL.

AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS.

IMPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1.

Firmou a jurisprudência desta Corte o entendimento de que "julgados improcedentes os pedidos formulados na ação principal, impõe-se reconhecer a ausência do fumus boni iuris necessário à concessão da tutela cautelar" (AC 1999.36.00.000372-2/MT, Rel.

Juiz Federal Marcelo Albernaz (conv), Quinta Turma, DJ de 02/02/2006, p.46).

No caso dos autos, o pedido formulado na ação anulatória de acórdão do TCU foi julgado desfavorável ao autor. 2.

O Superior Tribunal de Justiça também entende que, "proferido juízo de valor sobre o mérito da causa nos autos principais, julgando-se improcedente o pedido exordial, tem-se por insubsistente o fumus boni iuris que respaldara o processamento e os eventuais provimentos judiciais ocorridos no curso do processo cautelar.

No mesmo sentido: '[...] a ação cautelar instrumentaliza a ação principal julgada improcedente, incidindo a fortiori o art. 808, III, do CPC. É que a improcedência do pedido da ação principal intentada pelo requerente da cautelar faz esvaziar o fumus boni juris que autorizou ab ovo a concessão da medida' (REsp 724.710/RJ, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ 03/12/2007 p. 265)" (REsp 1040473/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 08/10/2009). 3.

Agravo regimental do requerente improvido.m(MCI 0032835-95.2008.4.01.0000, JUIZ FEDERAL MARCIO BARBOSA MAIA, TRF1 - 4ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 13/09/2012 PAG 479.) No que tange à fixação da verba honorária, os §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC de 1973, vigente à época, estabeleciam que: Art. 20.

A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. §4° Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Depreende-se dos referidos dispositivos legais que a fixação dos honorários advocatícios, regra geral, deveria ser levada a efeito – entre os percentuais de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) – baseada no valor da condenação, quando esta tiver conteúdo econômico, levando-se em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devendo, ainda, nas hipóteses de pequeno valor, ou de valor inestimável, nas que não houve condenação ou for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, ser fixada conforme a apreciação equitativa do juiz (§§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC/1973).

No caso dos autos, ante o indeferimento total do pedido inicial e a fixação da verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor da causa, nota-se que a fixação dos honorários advocatícios se deu com modicidade, consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o trabalho realizado pelo advogado, mas, também, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, a fixação da verba honorária segundo a regra de equidade, conforme estabelecido na sentença, se mostra adequada a pedido acessório e incidental formulado na via cautelar, sendo suficiente para remunerar o trabalho do advogado, neste caso, considerando as circunstâncias previstas nos §§ 3º e 4°, do art. 20, do CPC de 1973.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. É como voto.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0013353-59.2002.4.01.3400 Processo de origem: 0013353-59.2002.4.01.3400 APELANTE: EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA SA APELADO: UNIÃO FEDERAL EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CAUTELAR ACESSÓRIA DE REVISIONAL.

CPC DE 1973.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

TRANSPORTE DE PASSAGEIROS.

FUMUS BONI IURIS.

PERICULUM IN MORA.

REDISCUSSÃO DE ARGUMENTOS DA LIDE PRINCIPAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. 1.

O Código de Processo Civil de 1973, então vigente ao momento da prolação da sentença recorrida, estabelecia como requisitos do procedimento cautelar a presença da plausibilidade do direito e o perigo de lesão grave ou de difícil reparação no decurso do tempo. 2.

Cabia, pois, à ora apelante, demonstrar razoavelmente a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora na situação posta, o que se nota não ter ocorrido de modo adequado ou suficiente, dado que ajuizou a presente cautelar visando apenas garantir, transitória e cautelarmente, a substituição pretendida, o que fez com base em argumentos que, a rigor, se apresentaram como mera reagitação de alegações que já eram objeto do mérito da ação de rito ordinário, não se destinando a ação cautelar a garantir via paralela de reapreciação de argumentos que já são objeto de lide judicializada. 3.

Ademais disso, foi a sentença proferida quase concomitantemente à improcedência do feito principal, quando a situação de fato já não mais justificava o deferimento de qualquer medida acautelatória, até porque o efeito suspensivo pretendido poderia ser garantido, com maior propriedade, na ação principal, caso julgada procedente a pretensão, não se prestando a ação cautelar a constituir-se como via oblíqua de prolongamento de discussão travada em sede de ação principal com mérito já apreciado. 4.

Assim, além de não demonstrado o fumus boni iuris, o periculum in mora igualmente não sobressai. 5.

Sobrevindo sentença ao feito principal, por meio da qual foram julgados improcedentes os pedidos da inicial, não se justifica o provimento do presente recurso, porquanto o feito principal teve seu mérito apreciado em caráter exauriente e o feito cautelar unicamente visava garantir provimento temporário no decorrer da tramitação da ação principal. 6.

A fixação dos honorários advocatícios, regra geral, deveria ser levada a efeito – entre os percentuais de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) – baseada no valor da condenação, quando esta tiver conteúdo econômico, levando-se em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, devendo, ainda, nas hipóteses de pequeno valor, ou de valor inestimável, nas que não houve condenação ou for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, ser fixada conforme a apreciação equitativa do juiz (§§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC/1973). 7.

No caso dos autos, ante o indeferimento total do pedido inicial e a fixação da verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor da causa, nota-se que a fixação dos honorários advocatícios se deu com modicidade, consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o trabalho realizado pelo advogado, mas, também, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 8.

A fixação da verba honorária segundo a regra de equidade, conforme estabelecido na sentença, se mostra adequada a pedido acessório e incidental formulado na via cautelar, sendo suficiente para remunerar o trabalho do advogado, neste caso, considerando as circunstâncias previstas nos §§ 3º e 4°, do art. 20, do CPC de 1973. 9.

Apelação à qual se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator