TRF1 - 1003522-60.2017.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1003522-60.2017.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 1003522-60.2017.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:GEAN CAMPOS DE BARROS e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: PEDRO ULISSES COELHO TEIXEIRA - DF21264-A, ANAMARIA REYS RESENDE - DF5069-A, RICARDO VENANCIO - DF55060-A, FABIO FELIPE MELLO - DF52842-A, DIEGO GOIA SCHMALTZ - DF45713-A, ANDRESSA DE VASCONCELOS GOMES - DF39390-A, ALEXANDRE CESAR OSORIO FIRMIANO RIBEIRO - DF20713-A, VERA CARLA NELSON CRUZ SILVEIRA - DF19640-A, EUSTAQUIO NUNES SILVEIRA - AM4404-A e WALCIMAR DE SOUZA OLIVEIRA - AM2469-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo ora recorrente em desfavor de ex-prefeito do Município de Lábrea – AM, e particulares supostamente envolvidos no ato apontado como ímprobo, julgou improcedente a ação que busca a condenação dos requeridos pela prática da conduta descrita no art. 10, I, da Lei n. 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório que supostamente teriam direcionado a licitação em favor da empresa recorrida, envolvendo verbas do FNDE.

Em suas razões recursais, o MPF alega: i) a existência do ato ímprobo; ii) comprovação do dolo específico e o dano ao erário; iii) , que deve ser afastada a regra da tipicidade única introduzida por intermédio dos parágrafos 10-C, 10-D e 10-F do art. 17 da Lei 8.429/92 por padecer de inconstitucionalidade. (id. 433534528).

Contrarrazões apresentadas. (id. 433534531 e id. 433534532).

A Procuradoria-Regional da República apresentou parecer, manifestando-se pelo provimento da apelação. (id. 433856619). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do ex-prefeito do Município de Lábrea/AM, e particulares supostamente envolvidos no ato apontado como ímprobo, julgou improcedente o pedido de condenação dos ora recorridos pela conduta descrita no art. 10, I, da Lei n. 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório que supostamente teriam direcionado a licitação em favor da empresa recorrida, envolvendo verbas do FNDE.

A sentença deve ser mantida, porquanto em consonância com a a legislação e com a jurisprudência firmada sobre a matéria.

Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO” (Tema 1199, RE nº 843989/PR).

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º).

Dano ao Erário.

Dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/92, com a redação da Lei 14.230/2021, que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)”.

A novel legislação, ao alterar o caput do referido dispositivo, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, onde determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, onde o agente ímprobo toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração.

Superveniência de lei mais benéfica.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator (a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022).

Dessa forma, deve ser aplicada retroativamente a lei sancionadora mais benéfica.

Caso concreto A imputação está lastreada em relatório de demandas especiais realizado pela CGU, visando provar a supostas irregularidades praticadas com o fim de direcionar licitação à empresa ora requerida.

Narra a inicial da ação que: Em 17/08/2007, o Município de Lábrea/AM, por intermédio do então Prefeito GEAN CAMPOS DE BARROS, realizou o procedimento licitatório carta convite n. 50/2007, para aquisição de material de consumo. 2.

Os recursos utilizados eram provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), advindos do Programa Dinheiro Direto na Escola (PDDE). 3.

Ao final do procedimento licitatório, sagrou-se vencedora a empresa M.

DAS G.

G.

DO NASCIMENTO, tendo sido firmado a “carta contrato da carta convite n. 50/2007” (fls. 83/84). 4.

Apesar da aparente licitude com que efetivado certame, a Controladoria Geral da União (CGU), após a realização de vistoria junto ao Município de Lábrea, identificou irregularidades ao longo do procedimento. 5.

Tais irregularidades encontram-se elencadas no relatório de demandas especiais n. 00190.011753/006-54. 6.

Analisadas em conjunto, tais irregularidades apontam para evidente direcionamento da licitação em favor da empresa vencedora, o que contou com a efetiva participação do então prefeito, como se passará a demonstrar.

O MPF pleiteou a condenação da requerida pela prática prevista nos artigos 10, I, da Lei n. 8.429/92.

A sentença julgou improcedente a ação de improbidade administrativa por entender não haver dolo específico, tampouco dano ao erário comprovado.

Observa-se dos autos, notadamente do relatório de demandas especiais elaborado pela CGU, que houve irregularidades no procedimento de licitação Convite 50/2007 como: rasuras, informações imprecisas, e ausência de algumas assinaturas, no entanto, a única conclusão do referido relatório foi no sentido de que: “são procedentes as irregularidades listadas a seguir, que correspondem a cerca de R$ 6.978,20 de um montante fiscalizado de R$ 764.863,00 conforme demonstrado no corpo do relatório.” (id. 433534422).

Sendo que a única irregularidade apontada pela CGU que teria causado dano ao erário foi: 4.1.1) Falhas com dano ao erário Item 2.1.1.6 Brasil Alfabetizado e Educação de Jovens e Adultos Pagamento de professores que não atuaram nas classes presenciais de Educação de Jovens e Adultos. (id. 433534422).

Somente essa informação colhida no relatório da CGU não possui o condão de amparar qualquer condenação por ato ímprobo.

Ademais, na petição inicial os fundamentos e os pedidos não foram pautados em suposta irregularidade no “Pagamento de professores que não atuaram nas classes presenciais de Educação de Jovens e Adultos”, mas, sim, e irregularidades cometidas no procedimento de licitação Convite 50/2007.

Quanto aos fatos narrados na inicial, verifica-se que ao decorrer do iter processual, não houve demonstração de atuação dolosa das partes requeridas com vistas a causar prejuízo ao erário.

Tampouco de praticarem irregularidades no procedimento licitatório em análise mediante má-fé e dolo específico.

Como acertadamente consignando pelo juízo sentenciante: De fato, existem irregularidades no âmbito do Convite n. 50/2007, tais como ausência de assinaturas e vagueza quanto aos materiais a serem entregues para manutenção de bens imóveis.

Todavia, somente esses elementos não são suficientes para caracterizar o efetivo ato de improbidade administrativa. É que o desleixo e a inabilidade não são puníveis no âmbito da improbidade, e, após as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, nem mesmo a culpa é passível de sanção.

Dessa forma, o ato deve se revestir de dolo, não se confundindo com a ilegalidade (art. 17-C, § 1º, LIA).

Para que fosse possível a condenação por dano ao erário seria necessária a comprovação de que os materiais não foram entregues pela empresa contratada pela Prefeitura de Lábrea, mas isso o autor não teve êxito em provar.

Outrossim, o fato de os requeridos MARIA DAS GRACAS MARQUES GUEDES e M DAS G G DO NASCIMENTO terem auferido os valores referentes ao objeto da licitação não necessariamente implica prejuízos aos cofres públicos ou enriquecimento ilícito.

Em verdade, tudo isso perpassava pela comprovação da não realização da entrega dos materiais de consumo, o que significaria o pagamento de valores por serviços não prestados. (id. 433534525).

O que pode ser extraído dos presentes autos é no máximo desídia ou omissão dos requeridos quanto às formalidades do processo de licitação, o que, por si só, não atrai condenação por ato ímprobo.

Assim, mesmo que seja reconhecida a ilegalidade no tocante à mencionada licitação, a ausência de prova quanto à autoria e quanto ao dolo específico dessa prática, afasta a possibilidade de condenação por ato ímprobo.

E também, não há comprovação em que medida os acusados, por suas ações ou omissões, seriam beneficiados - ou a quem beneficiaria, e inexistindo benefício, direto ou indireto, não há que se falar em conduta dolosa, tampouco em dano ao erário.

Quanto à alegação da acusação no sentido de que “o Ministério Público Federal trouxe ao conhecimento do Poder Judiciário, com o necessário detalhamento e precisão, os atos ilegais e reprováveis praticados pelos réus, os quais, invariavelmente, antes das alterações promovidas pela Lei n° 14.230/21, amoldavam-se em mais de um tipo de improbidade descrito na lei, conforme devidamente apontado na inicial.

Isso porque, ao mesmo tempo em que provocaram lesão ao erário (art. 10, caput, I), tais atos igualmente causaram violação de importantes princípios da Administração Pública (art. 11, caput, V).”, também não merece prosperar, pois não houve comprovação de dolo específico em nenhuma fase processual, tampouco a demonstração de dano ao erário.

Dessa forma, no caso em apreço não houve a demonstração do elemento condicionante da conduta tipificada pela norma dos incisos do art. 10 da Lei n. 8.429/92 consistente no dolo específico de causar lesão ao erário, com perda patrimonial efetiva.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal.

Sem honorários advocatícios ou custas processuais (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1003522-60.2017.4.01.3200 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: M DAS G G DO NASCIMENTO, MARIA DAS GRACAS MARQUES GUEDES, GEAN CAMPOS DE BARROS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE CESAR OSORIO FIRMIANO RIBEIRO - DF20713-A, ANAMARIA REYS RESENDE - DF5069-A, ANDRESSA DE VASCONCELOS GOMES - DF39390-A, DIEGO GOIA SCHMALTZ - DF45713-A, EUSTAQUIO NUNES SILVEIRA - AM4404-A, FABIO FELIPE MELLO - DF52842-A, PEDRO ULISSES COELHO TEIXEIRA - DF21264-A, RICARDO VENANCIO - DF55060-A, VERA CARLA NELSON CRUZ SILVEIRA - DF19640-A, WALCIMAR DE SOUZA OLIVEIRA - AM2469-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

DANO AO ERÁRIO.

ART. 10, I, DA LEI 8.429/92.

IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO.

CONVÊNIO FIRMADO COM FNDE.

PROGRAMA DINHEIRO DIRETO NA ESCOLA.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

ENTENDIMENTO DO STF.

TEMA 1.199.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de ex-prefeito do Município de Lábrea/AM, e particulares supostamente envolvidos no ato apontado como ímprobo, julgou improcedente o pedido de condenação dos ora recorridos pela conduta descrita no art. 10, I, da Lei n. 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório que supostamente teriam direcionado a licitação em favor da empresa recorrida, envolvendo verbas federais advindas do FNDE. 2.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas nos art. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021.

Igualmente é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 3.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, aplica-se retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme decidido pelo STF no Tema 1.199. (ARE 843989, Relator Ministro Alexandre de Morae, Tribunal Pleno, DJe-251 12-12-2022). 4.

A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in re ipsa cf. art. 21, I, da LIA).

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 5.

No caso em apreço, não obstante as irregularidades identificadas no procedimento licitatório como ausência de algumas assinaturas e imprecisão quanto aos materiais a serem entregues para manutenção de bens imóveis, não houve demonstração de que os requeridos tenham agido com dolo específico (art. 1º, § 2º) de causar prejuízo ao erário.

O juízo recorrido acertadamente reputou insuficiente para a condenação os fatos e provas trazidas pelo autor, não sendo possível reconhecer condutas ímprobas previstas na Lei 8.429/92. 6.

Nesse contexto, não demonstrado o dolo específico referido na conduta dos demandados, bem assim das demais elementares do tipo infracional do art. 10, I, da Lei n. 8.429/92, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 7.

Apelação desprovida.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação do MPF, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora