TRF1 - 1005905-71.2023.4.01.9999

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1005905-71.2023.4.01.9999 PROCESSO REFERÊNCIA: 1007299-75.2021.8.11.0007 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CREUZA MARIA TIAGO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: MARIANA KUNZ GRANADO PETRUCCI - MT23866-A, ISABELLA TARSITANO ARMOA BELUCIO GAETANO - MT23686/O e RAFAEL GOMES NETO - MT16341-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A):EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1005905-71.2023.4.01.9999 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por Creuza Maria Tiago contra sentença (ID 301792542 - Pág. 112 a 117) que julgou parcialmente procedente pedido de benefício por incapacidade, concedendo-lhe auxílio-doença pelo período de 30/08/2021 a 20/12/2022, e indeferindo a aposentadoria por invalidez.

Nas razões recursais (ID 1301792542 - Pág. 122 a 129), a parte autora defendeu que tem direito à aposentadoria por invalidez, uma vez que sua recuperação está condicionada à realização de cirurgia sem previsão de realização, sustentando ser pessoa de baixa renda, com 52 anos de idade e incapaz de exercer qualquer atividade laboral.

Alegou, ainda, que não está obrigada a se submeter ao procedimento, e que a incapacidade, na prática, é permanente.

O INSS não apresentou contrarrazões. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1005905-71.2023.4.01.9999 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR): Presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

Os benefícios previdenciários por incapacidade (temporária e permanente) apresentam fungibilidade implícita entre a concessão, restabelecimento e conversão.

Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode conceder benefício diverso do requerido sem que a decisão seja considerada como extra ou ultra petita (STJ, AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 18/4/2013).

A fungibilidade aplica-se inclusive no âmbito administrativo, conforme Enunciado 5 do CRPS – “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional.

O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter temporário para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos.

Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa de carência descritas nos incisos II e III do art. 26 e dispositivos conexos da Lei 8.213/91 c/c atos normativos complementares (Portaria Interministerial MTP/MS Nº 22, de 31/08/2022, anteriores e atualizações).

A qualidade de segurado estende-se pelos prazos fixados no art. 15 da Lei 8.213/91 após o período de cessação das contribuições, inclusive enquanto perdurar o gozo de benefício. É aplicável, ainda, na extensão em até 24 meses, desde que haja mais de 120 contribuições mensais ao RGPS. É possível, também, recuperar a qualidade de segurado com o cumprimento de metade do período de carência previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, conforme art. 27-A daquele mesmo diploma legal (redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

No tocante à incapacidade, deverá ser comprovada por laudo pericial produzido em juízo, submetidos à impugnação das partes e aos esclarecimentos quando necessários, com descrição do tempo de duração e grau de acometimento da doença.

Além das referidas considerações, o entendimento jurisprudencial dominante estabeleceu os seguintes critérios sobre a regularidade processual, idoneidade e suficiência probatória: 1) necessidade de requerimento administrativo prévio, a exceção das situações de “conversão, restabelecimento ou manutenção de benefício”, com possibilidade de aplicação vinculante das regras transitórias e permanentes da Tese 350 do STF (RE 631.240), inclusive para efeito de manutenção de sentença extintiva sem resolução do mérito; 2) indispensabilidade do laudo pericial judicial (prova legal), por médico inscrito no CRM, ainda que não especialista, que deverá descrever a patologia, seus reflexos sobre a atividade laboral habitual e a estimativa da data de início da incapacidade e sua duração (AC 1000115-09.2023.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL RUI GONÇALVES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 21/09/2023); 3) avaliação da prova pericial judicial na forma do art. 479 do CPC – “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito” –, com possibilidade de utilização justificada das demais provas (para suprir ou complementar o laudo pericial), assim como consideração das circunstâncias referidas na Súmula 47 da TNU – “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”; 4) não exclui o direito ao benefício por incapacidade: a) a progressão ou o agravamento da doença preexistente à filiação (§ 2º do art. 42 da Lei 8.213/1991 c/c Súmula 53 da TNU); b) o recolhimento de contribuições na qualidade de contribuinte facultativo durante o período de incapacidade (AC 1016102-90.2020.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 11/07/2023); c) o exercício de atividade remunerada, durante o período da incapacidade, quando realizada com capacidade residual de trabalho para a sobrevivência, principalmente durante a supressão do salário ou remuneração habitual, nos termos da Súmula 72 da TNU – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”; d) os recolhimentos preventivos de contribuições individuais para manter a qualidade de segurando enquanto pendente a apreciação do pedido administrativo ou judicial; 5) verificação da qualidade de segurado e, quando exigida, da carência dentro do período temporal comprovado de incapacidade laboral, observada a dispensa de prova quanto a fatos incontroversos (art. 374, III, do CPC) e as presunções (autenticidade, verdade e legalidade) incidentes sobre as informações constantes dos documentos públicos (CNIS e outros) e da CTPS, nos termos do art. 405 e conexos do CPC e Súmula 75 da TNU – “A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em relação a qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conste no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)”; 6) permanência da qualidade de segurado durante a fruição de benefícios previdenciários especificados na legislação de regência (art. 15 da Lei 8.213/1991), observada, ainda, as circunstâncias legais de prorrogação do prazo de manutenção da qualidade de segurado; 7) “A DIB será a data do requerimento administrativo ou o dia imediato ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária.

Não havendo requerimento, será a data da citação ou a data do laudo médico pericial, observando-se, em todos os casos, os limites do pedido autoral e da pretensão recursal” (AC 1020977-40.2019.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO LUIZ DE SOUSA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 19/04/2023), mediante aplicação sistemática dos entendimentos da Tese 350 do STF e da Súmula 576 do STJ – “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”; 8) quando possível e com base na estimativa técnica da recuperação da capacidade laboral, deverá o INSS (nos pedidos administrativos) ou magistrado (nos processos judiciais) fixar a data da cessação do benefício (DCB) de incapacidade temporária (auxílio doença) (§§ 8º a 10 do art. 60 da Lei 8.213/1991), ressalvado o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício; na omissão da fixação desta data, a presunção legal é que a DCB seja fixada no prazo de 120 (cento e vinte dias); em qualquer dessas situações, deve ser resguardado o direito do segurado de requerer a prorrogação do benefício (Tese 246 da TNU); 9) reconhecida expressamente a impossibilidade de fixação antecipada da data de cessação do benefício (DCB), pela falta ou insuficiência de estimativa técnica da recuperação da capacidade laboral, poderá o Magistrado determinar que o segurado seja mantido em benefício por incapacidade temporária por prazo indeterminado, até deliberação administrativa em procedimento de reabilitação profissional, a ser instaurado a critério do INSS e conforme sua relativa autonomia, em observância da Tese 177 da TNU – “1.

Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2.

A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”; 10) na falta de determinação judicial expressa, caberá ao INSS calcular o valor da Renda Mensal Inicial (RMI), quando do cumprimento da determinação judicial que concedeu o benefício; 11) na hipótese de concessão de benefício previdenciário em ação judicial: a) os eventuais valores pagos anteriormente pelo INSS à parte autora sob a denominação de benefício assistencial (LOAS/BPC da Lei 8.742/1993), devem ser compensados na fase de cumprimento do julgado, quanto às competências coincidentes, aplicando-se, subsidiariamente, os critérios e atualizações do Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) não haverá desconto dos salários e remunerações recebidos durante a incapacidade laboral em face da capacidade de trabalho residual do segurado, nos termos da Súmula 72 da TNU – “É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”, e da Tese 1013 do STJ – “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.

Os critérios jurisprudenciais que implicam interpretação extensiva à legislação de regência deverão ser aplicados com razoável parcimônia, pois, em dado caso concreto, o conjunto de tênues situações excepcionais ou uma situação excepcional muito intensa pode descaracterizar o direito ao benefício.

No caso concreto, a parte autora apresentou documentação médica e foi submetida à perícia judicial, da qual resultou a conclusão de que se encontra total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, em razão de hérnia de disco com compressão neural.

A perita nomeada pelo juízo consignou que a recuperação da capacidade estaria condicionada à realização de procedimento cirúrgico de coluna lombar, o qual, segundo seu parecer, teria prazo estimado de 180 dias para viabilização e posterior reabilitação.

A análise integral dos autos permite concluir que, embora a incapacidade tenha sido tecnicamente classificada como temporária, tal prognóstico não se sustenta diante das condições fáticas da parte autora.

Trata-se de segurada com 52 anos de idade, de baixa renda, sem acesso a tratamento particular, e que não foi sequer regulada para a realização da cirurgia junto à rede pública de saúde.

Ademais, o próprio laudo técnico menciona os riscos envolvidos no procedimento e admite que a autora não apresenta condições para o desempenho de qualquer atividade laboral, mesmo antes de eventual reabilitação.

Firmou-se entendimento na jurisprudência nacional de que o segurado não está obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico de resultado incerto e com potencial agravamento de sua condição de saúde.

Nesse mesmo sentido é o disposto no inciso III do art. 101 da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 14.441/2022, que também dispõe que a parte não está obrigada a se submeter a tratamento cirúrgico.

O laudo médico pericial, ao vincular a expectativa de melhora ao sucesso de uma cirurgia futura, não tem o condão de afastar a constatação da incapacidade efetiva e atual da parte autora, tampouco a inviabilidade de sua reabilitação, sobretudo diante das suas condições pessoais.

Verifica-se, assim, que a situação retratada nos autos está alinhada com os precedentes firmados pela jurisprudência previdenciária nacional, que reconhecem o direito à aposentadoria por invalidez quando a incapacidade laboral, embora classificada como temporária, revela-se permanente na prática em razão da impossibilidade concreta de reabilitação ou de submissão a tratamento invasivo.

Ressalte-se, ainda, que a autora não possui qualquer expectativa concreta de acesso ao procedimento indicado, nem condições de custeá-lo por meios próprios.

Aplica-se, ao caso, o disposto na Súmula 47 da TNU, isto porque as condições biopsicossociais da parte autora não são favoráveis.

Dessa forma, evidenciado o preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 42 da Lei 8.213/91, e diante da ausência de perspectiva real de reinserção da parte autora no mercado de trabalho, impõe-se o reconhecimento da incapacidade de caráter permanente e omniprofissional, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por invalidez com a DIB fixada desde o dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido Honorários advocatícios de sucumbência, quando devidos, na forma da legislação de regência (art. 85 do CPC c/c art. 5º, XXXVI, da CF/88 e Súmula 26 do TRF1), observada eventual inexigibilidade (§3º do art. 98 do CPC).

No âmbito da jurisdição ordinária ou comum, é possível a prolação de provimentos jurisdicionais de ofício quanto à correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios de sucumbência (§1º do art. 322 do CPC/2015 e arts. 20 e 293 do CPC/1973 c/c art. 1º da Lei 6.899/1981 e dispositivos legais conexos).

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe aposentadoria por invalidez com DIB no dia seguinte à DCB.

Mantenho os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados na sentença recorrida.

Sem a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC c/c Tese 1.059 do STJ.

A atualização monetária e os juros moratórios, incidentes sobre as parcelas vencidas (deduzidos eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário ou assistencial inacumulável em mesma competência), devem ser calculados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão vigente ao tempo da execução do julgado, observadas as determinações legais e jurisprudenciais supervenientes (inclusive Tema 810 do STF, Tema 905 do STJ e art. 3º e conexos da EC 113/2021), o que implica perda de objeto da matéria correlata. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA Processo Judicial Eletrônico CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) PROCESSO: 1005905-71.2023.4.01.9999 PROCESSO DE REFERÊNCIA: 1007299-75.2021.8.11.0007 RECORRENTE: CREUZA MARIA TIAGO RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EMENTA PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA COMPROVADAS.

INCAPACIDADE LABORAL CONFIRMADA POR PERÍCIA JUDICIAL.

REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.

BENEFÍCIO DEVIDO. 1.Apelação da parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de benefício por incapacidade, concedendo-lhe auxílio-doença pelo período de 30/08/2021 a 20/12/2022, e indeferindo a aposentadoria por invalidez.

A parte autora defendeu que faz jus à aposentadoria por invalidez, uma vez que sua recuperação está condicionada à realização de cirurgia sem previsão de execução, sustentando ser pessoa de baixa renda, com 52 anos de idade e incapaz de exercer qualquer atividade laboral.

Alegou, ainda, que não está obrigada a se submeter ao procedimento, e que a incapacidade, na prática, é permanente. 2.

A questão em discussão consiste em saber se estão preenchidos os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez, diante da constatação de incapacidade total e da ausência de perspectiva real de reabilitação profissional da parte autora. 3.

A aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao filiado ao RGPS que, mantendo a qualidade de segurado, seja acometido de incapacidade total e definitiva para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação profissional.

O benefício de auxílio-doença ou auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao filiado ao RGPS, com qualidade de segurado, que fique incapacitado em caráter temporário para exercer sua atividade laboral por mais de 15 dias consecutivos.

Para ambos os benefícios, o filiado deverá comprovar cumprimento de carência de 12 contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses de dispensa de carência descritas nos incisos II e III do art. 26 e dispositivos conexos da Lei 8.213/91 c/c atos normativos complementares. 4.

A perícia judicial atestou a ocorrência de incapacidade total e temporária para atividade laboral declarada, indefinido quanto à possibilidade de reabilitação, e indicação da data de início (DII) em 2020 (ID 301792542 - Pág. 68). 5.

O laudo pericial judicial atestou a existência das seguintes patologias: hérnia de disco com compressão neural. 6.

Comprovada a qualidade de segurada especial ao tempo do início da incapacidade, diante da documentação constante dos autos. 7.

Comprovada a qualidade de segurado ao tempo do início da incapacidade e cumprida a carência necessária para fruição do benefício, deve ser reconhecido o direito à concessão de aposentadoria por invalidez. 8.

A parte autora não está obrigada a se submeter a cirurgia, nos termos do inciso III do art. 101 da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 14.441/2022 e da jurisprudência nacional.

Ademais, aplica-se ao caso a Súmula 47 da TNU, pois as condições biopsicossociais da autora são desfavoráveis à sua manutenção em atividade laboral. 9.

Levando-se em consideração os limites do pedido autoral e da pretensão recursal, a DIB deverá ser fixada no dia seguinte à DCB. 10.

Mantidos os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados na sentença recorrida.

Sem a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC c/c Tese 1.059 do STJ. 11.

Apelação da parte autora provida para concessão de aposentadoria por invalidez com DIB no dia seguinte à DCB.

ACÓRDÃO Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Desembargador Federal EULER DE ALMEIDA Relator