TRF1 - 0007234-67.2012.4.01.4100

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0007234-67.2012.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 0007234-67.2012.4.01.4100 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL POLO PASSIVO:FRANCISCO JOANIO DO CARMO PINTO e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: SILVIO MACHADO - RO3355-A RELATOR(A):MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0007234-67.2012.4.01.4100 APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LUZIVAL CORREIA FERREIRA, LINDAURA APARECIDA GUEDES CARDOSO, SILVIO JOSE LEANDRO DE CARVALHO, MARCOS AURELIO BARRETO DE PAULA, GISLENE PEREIRA DOS SANTOS, SANDRA LUCIA COUTO MAIA, OZIVALDO GOMES VELOZO, JAQUELINE MENEZES, VALDEIR CORREIA DE FARIAS, FRANCISCO JOANIO DO CARMO PINTO, HERISSON AMBROSIO BELIM Advogado do(a) APELADO: SILVIO MACHADO - RO3355-A RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL HEITOR MOURA GOMES (RELATOR CONVOCADO): Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que determinou a implantação e o pagamento, à parte autora, do "adicional de atividades penosas, no percentual de 20% sobre o seu vencimento básico, até a regulamentação da matéria pelo Conselho da Justiça Federal ou revogação expressa dos arts. 70 e 71 da Lei n. 8.112/1990.

O adicional será devido a partir da lotação da parte autora na Seção Judiciária de Rondônia (em Porto Velho), observando-se a data dos efeitos financeiros da Portaria MPU n. 633/2010, a partir de 1º de janeiro de 2011, fazendo jus ao adicional enquanto permanecer nessa lotação".

Ainda, condenou a União ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a teor do art. 20, §§3º e 4º, do CPC/73.

Em suas razões recursais, sustenta: 1) A impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que “os apelados pedem ao Poder Judiciário que faça às vezes de legislador e altere a Lei n. 11.798/2008, o que se afigura juridicamente impossível, vez que não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidor público em face da isonomia”; 2) Que embora o adicional de penosidade encontre previsão legal no artigo 7°, XXIII, da CF/88 e no artigo 71 da Lei 8.112/90, o direito ao adicional de atividades penosas não é autoaplicável, pois depende de norma que o regulamente para ser efetivado; 3) Que "se o Conselho da Justiça Federal entendeu por não regulamentar o beneficio em questão, o fez dentro de seu Poder Regulamentar, no exercício da discricionariedade que lhe cabia, não podendo o Poder Judiciário estender aos apelados vantagem não prevista na legislação de regência"; e 4) "que não há direito adquirido ao adicional de penosidade desde o momento em que os apelados passaram a exercer suas atividades em Rondônia, pois, ao contrário do afirmado na inicial, a percepção da parcela depende de regulamento".

Com contrarrazões. É o relatório.

Juiz Federal HEITOR MOURA GOMES Relator Convocado PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0007234-67.2012.4.01.4100 APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LUZIVAL CORREIA FERREIRA, LINDAURA APARECIDA GUEDES CARDOSO, SILVIO JOSE LEANDRO DE CARVALHO, MARCOS AURELIO BARRETO DE PAULA, GISLENE PEREIRA DOS SANTOS, SANDRA LUCIA COUTO MAIA, OZIVALDO GOMES VELOZO, JAQUELINE MENEZES, VALDEIR CORREIA DE FARIAS, FRANCISCO JOANIO DO CARMO PINTO, HERISSON AMBROSIO BELIM Advogado do(a) APELADO: SILVIO MACHADO - RO3355-A VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL HEITOR MOURA GOMES (RELATOR CONVOCADO): A controvérsia dos autos reside na possibilidade de concessão de adicional de atividades penosas (art. 71 da Lei 8.112/90) por servidores da Justiça Federal, onde a matéria pende de regulamentação do Conselho Federal da Justiça.

Quanto ao tema, em que pese a parte autora alegar fundamento nas regras instituídas pela Portaria MPU n. 633/2010, no caso, a ausência de regulamentação por órgão da Administração Pública ou entidade não é passível de ser suprida pelo disciplinamento da matéria em âmbito diverso, a ponto de viabilizar a percepção por servidor não pertencente ao Ministério Público da União, em exercício em área de fronteira, do adicional instituído pelo art. 71 da Lei n. 8.112/1990.

Ora, trata-se de segmentos diversos da Administração Pública, não se admitindo que a regulamentação levada a efeito por um órgão possa, na existência do vácuo regulamentar, prestar-se ao disciplinamento de situações administrativas assemelhadas, como entendeu o sentenciante.

Afinal, cuida-se de atribuir a servidores em exercício em áreas de fronteira o adicional instituído pelo citado art. 71 da Lei nº 8.112/1990.

O escopo do chamado adicional de fronteira é tentar compensar o servidor pelo desempenho de atividades em área de fronteira, pelas peculiares condições de vida desses locais, em regra, relacionadas ao distanciamento dos grandes centros.

Daí, serem presumíveis variações sobre o assunto, quando totalmente regulamentado em toda a Administração Federal, porquanto aspectos como percentuais/gradação do adicional somente poderão ser estabelecidos pelo próprio órgão ou entidade da lotação do destinatário da norma concessiva do adicional.

Apesar de a razão principal de sua atribuição ser, sempre, o desempenho de atividades em área de fronteira, certamente que a atribuição do adicional no âmbito de cada unidade administrativa se fará sob a consideração de critérios específicos por ela elegidos.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "a Lei 12.855/2013, que instituiu a Indenização por Trabalho em Localidade Estratégica, é norma de eficácia condicionada à prévia regulamentação, para definição das localidades consideradas estratégicas, para fins de pagamento da referida vantagem" (Tema 974).

Ainda que a Administração Pública seja una, justificando-se sua compartimentação apenas como garantia de uma mais racional e efetiva atuação, essa circunstância, contudo, não autoriza a adoção por seus diversos segmentos de uma mesma regulamentação sobre temas comuns, em contextos de omissão normativa.

Aliás, admitir a possibilidade de adoção da regulamentação do Ministério Público Federal para a concessão do adicional ao autor seria desconsiderar os preceitos da Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não cabe ao Poder Judiciário se investir da função legislativa de aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

De fato, tal situação, pela possibilidade de seu efeito multiplicativo, encerraria a potencialidade de submeter o erário a desembolsos impre

vistos.

Apesar de o direito ao adicional de fronteira ter surgido com a Lei n. 8.112/1990, não se pode, evidentemente, afirmar a existência de previsão orçamentária do executivo para, de forma inusitada, fazer face aos desembolsos necessários ao custeio do adicional no âmbito de toda a Administração Pública Federal.

Nesse sentido, certamente que um comando judicial que determinasse a aplicação da regulamentação do Ministério Público da União às demais situações implicaria surpresa para o erário, com sérios comprometimentos para as programações orçamentárias do governo, pela obrigação do imediato pagamento da vantagem a todos quanto reúnam as condições estabelecidas pelo legislador para a ela fazer jus.

E, no caso, repise-se, a condição é objetiva, representada pelo simples exercício das atribuições do cargo em órgão da Administração Federal situado em área de fronteira.

Desse modo, o fato de a norma não se encontrar regulamentada em toda a Administração Federal justifica a ausência de previsão orçamentária para fazer face ao custeio dessa vantagem.

Daí a necessidade de observância ao enunciado da Súmula n. 339/STF, que visa, exatamente, a evitar inesperados desembolsos pelo erário, fato que ocorreria na espécie, porquanto há no país milhares de servidores federais lotados em áreas de fronteira.

A esse respeito, veja-se o precedente abaixo do Superior Tribunal de Justiça – STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA.

ART. 71 DA LEI 8.112/1990.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

PRECEDENTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

Os recorrentes são professores universitários federais, exercendo suas atividades na Universidade Federal do Pampa - UNIPAMPA, no campus universitário de Dom Pedrito/RS, e sustentam que fazem jus ao recebimento de Adicional de Atividade Penosa, ou Adicional de Fronteira, em razão do desempenho de suas funções em Zona de Fronteira, nos termos do art. 71 da Lei 8.112/1990. 2.

O inciso IV do art. 61 da Lei 8.112/1990 assegurou aos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, o direito a percepção de um adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 3.

Acerca do Adicional de Atividade Penosa, dispõem arts. 70 e 71 da Lei 8.112/1990: "Art. 70.

Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Art. 71.

O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento". 4.

Da leitura dos dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do Adicional de Atividade Penosa aos servidores públicos federais depende de "termos, condições e limites previstos em regulamento", evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada do art. 71 da Lei 8.112/1990, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores públicos federais dependente de regulamentação. 5.

Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed., p. 108), leciona que "as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei.

Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo". 6.

Desse modo, não prospera a pretensão autoral, tendo em vista a inexistência no âmbito do Poder Executivo Federal de norma regulamentadora do direito ao Adicional de Atividade Penosa previsto no art. 71 da Lei 8.112/1990, bem como diante da impossibilidade de aplicação aos recorrentes dos termos da Portaria PGR/MPU 633, de 10/12/2010, posto que a referida norma teve o condão de regulamentar o direito ao Adicional de Atividade Penosa apenas no âmbito do Ministério Público da União, assegurando a vantagem unicamente aos seus servidores, não alcançando, assim, os demais servidores públicos, seja do Executivo ou do Judiciário, principalmente quando reconhecer a sua extensão implicaria em evidente inobservância do Enunciado da Súmula Vinculante 37/STF, pelo qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". 7.

Recurso especial não provido. ( REsp 1495287/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015)

Por outro lado, admitindo-se o pagamento desse adicional como forma de minimizar ou de compensar seus destinatários por contingências experimentadas em razão do local de lotação, dificultando-lhes o acesso a uma melhor qualidade de vida, é forçoso reconhecer que a regulamentação do citado art. 71 da Lei nº 8.112/1990, no âmbito do órgão de sua vinculação, se mostra inafastável.

Em temas de lacuna normativa de responsabilidade do Executivo, não é admissível a intervenção do Judiciário, mormente quando a inexistência de regulamentação da matéria encerra a potencialidade de gravames ao erário, pela possibilidade de desembolsos sem a correspondente previsão orçamentária.

Há, portanto, no caso em exame, lacuna a ser preenchida, não autorizando a atuação judicial a simples inação do agente regulamentador do setor, que poderia decorrer de juízo de valor acerca da oportunidade do ato.

Daí, a possibilidade de mostrar-se indevida a intromissão do Judiciário no mérito administrativo, num contexto em que não se pode, validamente, afastar a legitimidade do exercício da discricionariedade administrativa.

Com tais fundamentos, afasta-se a possibilidade de suprimento da lacuna normativa por meio de integração analógica pelo Judiciário, a partir do aproveitamento de regulamentação da matéria no âmbito do Ministério Público da União.

Nem mesmo a necessidade de se garantir àquela clientela um poder aquisitivo minimamente capaz de fazer face às peculiaridades regionais do local de lotação autorizaria tal intervenção.

Dessa forma, não se me afigura legítima a concessão do adicional de fronteira, por meio de integração analógica da norma do art. 71 da Lei nº 8.112/1990 pela regulamentação do tema trazida pela Portaria MPU n. 633/2010, sob o pretexto de versar matéria comum.

Nesse sentido: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE ATIVIDADES PENOSAS.

ART. 71, LEI Nº 8.112/1990.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.

PORTARIA PGR/MPU Nº 633/2010.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE, DURANTE O VÁCUO NORMATIVO.

JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

TEMA N. 974 STJ.

SÚMULA VINCULANTE Nº 37.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ART. 12 DA LEI Nº 8.270/1991.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de estabelecimento de adicional de atividades penosas e de adicional de insalubridade. 2.

A teor do art. 71, da Lei nº 8.112, de 1990, o adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. 3.

A Constituição de 1988 confere ao Presidente da República a competência privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução (art. 84, inciso IV). 4.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: "a Lei 12.855/2013, que instituiu a Indenização por Trabalho em Localidade Estratégica, é norma de eficácia condicionada à prévia regulamentação, para definição das localidades consideradas estratégicas, para fins de pagamento da referida vantagem" (Tema 974). 5.

Em razão do princípio da separação dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37, na mesma dicção da Súmula nº 339). 6.

Para concessão do adicional de insalubridade, além da obrigatoriedade do exercício das atividades laborais diárias em condições insalubres acima dos limites tolerados, é necessária a comprovação dessa exposição efetiva aos agentes nocivos à saúde por meio de perícia técnica específica. 7.

No caso em tela, a parte autora não comprovou exercer suas atividades com exposição a agentes insalubres, que poderia justificar a concessão da vantagem no percentual correspondente.

Não restou evidenciada condições de trabalho permanentes do autor ou existência de laudo técnico apto a embasar a implementação do adicional de insalubridade. 8.

Honorários de advogado majorados em um ponto percentual sobre o valor arbitrado na origem, conforme previsão do art. 85, § 11, do CPC. 9.

Apelação desprovida. (TRF-1 - AC: 10014974920184013100, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL MORAIS DA ROCHA, Data de Julgamento: 04/04/2023, 1ª Turma, Data de Publicação: PJe 04/04/2023 PAG PJe 04/04/2023 PAG) Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente o pedido de concessão de adicional de atividade penosa por exercício em zona de fronteira.

Inverto os ônus da sucumbência, ficando a parte vencida condenada nas despesas processuais e honorários advocatícios em favor da parte vencedora, englobando trabalho do advogado em primeiro e segundo graus (art. 85, §11, CPC), que ora fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais), considerando o disposto no art. 85, §8º, CPC. É como voto.

Juiz Federal HEITOR MOURA GOMES Relator Convocado PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0007234-67.2012.4.01.4100 APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LUZIVAL CORREIA FERREIRA, LINDAURA APARECIDA GUEDES CARDOSO, SILVIO JOSE LEANDRO DE CARVALHO, MARCOS AURELIO BARRETO DE PAULA, GISLENE PEREIRA DOS SANTOS, SANDRA LUCIA COUTO MAIA, OZIVALDO GOMES VELOZO, JAQUELINE MENEZES, VALDEIR CORREIA DE FARIAS, FRANCISCO JOANIO DO CARMO PINTO, HERISSON AMBROSIO BELIM Advogado do(a) APELADO: SILVIO MACHADO - RO3355-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA.

ART. 71 DA LEI Nº 8.112/1990.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL.

IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO POR NORMATIVO DO MPU.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO.

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. 1.

Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pedido de servidor da Justiça Federal para percepção do adicional de atividade penosa, com fundamento no art. 71 da Lei nº 8.112/1990, aplicando, por analogia, a Portaria MPU n. 633/2010. 2.

A controvérsia diz respeito à possibilidade de concessão do adicional de atividade penosa previsto no art. 71 da Lei nº 8.112/1990, diante da ausência de regulamentação específica pelo Conselho da Justiça Federal, com base em norma editada por outro órgão da Administração Pública. 3.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. 4.

O adicional de atividade penosa previsto no art. 71 da Lei nº 8.112/1990 depende de regulamentação própria para sua efetiva implementação.

Trata-se de norma de eficácia limitada, condicionada à edição de regulamento que defina os critérios, condições e limites para sua concessão. 5.

A Portaria MPU n. 633/2010, ainda que válida para os servidores do Ministério Público da União, não possui eficácia normativa para alcançar servidores do Poder Judiciário da União, dada a autonomia administrativa entre os órgãos da Administração Pública. 6.

A aplicação analógica do referido normativo viola os preceitos da separação dos Poderes e afronta a Súmula Vinculante nº 37 do STF, que veda ao Poder Judiciário a concessão de vantagens a servidores públicos com fundamento em isonomia. 7.

A ausência de regulamentação pelo Conselho da Justiça Federal não pode ser suprida pelo Judiciário, sob pena de invasão do mérito administrativo e da função regulamentar reservada ao Executivo e às instâncias administrativas competentes. 8.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.287/RS (Segunda Turma), firmou o entendimento de que o art. 71 da Lei nº 8.112/1990 possui eficácia limitada, sendo imprescindível a regulamentação para fins de sua aplicabilidade. 9.

Não se configura direito adquirido à percepção do adicional de penosidade apenas pelo exercício de funções em zonas de fronteira, sem o correspondente regramento normativo.

Impõe-se, assim, a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. 10.

Invertido o ônus da sucumbência, fixam-se os honorários advocatícios em favor da União em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 85, § 8º e § 11, do CPC. 11.

Remessa necessária e apelação providas para julgar improcedente o pedido de concessão do adicional de atividade penosa previsto no art. 71 da Lei nº 8.112/1990.

Tese de julgamento: "1.

O adicional de atividade penosa previsto no art. 71 da Lei nº 8.112/1990 é norma de eficácia limitada, cuja concessão depende de regulamentação específica pelo órgão competente. 2.

A inexistência de regulamentação pelo Conselho da Justiça Federal impede a aplicação da norma, não sendo cabível a integração por atos normativos de outros órgãos da Administração Pública. 3.

A concessão judicial do adicional com fundamento em regulamentação alheia à estrutura do Poder Judiciário afronta a Súmula Vinculante nº 37 do STF. 4.

Não há direito adquirido à percepção do adicional de penosidade sem regulamentação específica, ainda que o servidor esteja lotado em zona de fronteira." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7º, XXIII; art. 84, IV; CPC, art. 85, §§ 8º e 11; Lei nº 8.112/1990, arts. 70 e 71.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante nº 37; STJ, REsp 1.495.287/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 07/05/2015; STJ, Tema 974; TRF1, AC 1001497-49.2018.4.01.3100, Rel.

Des.

Fed.

Morais da Rocha, 1ª Turma, PJe 04/04/2023.

ACÓRDÃO Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Juiz Federal HEITOR MOURA GOMES Relator Convocado