TRF1 - 0000340-24.2019.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 4ª Vara Federal Criminal da SJAP SENTENÇA TIPO "D" - (Resolução CJF nº 535, de 18/12/2006) – fase: 155/12 PROCESSO: 0000340-24.2019.4.01.3100 CLASSE: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:BERTHOLDO DEWES NETO REPRESENTANTES POLO PASSIVO: PAULO SEBASTIAO FREITAS RODRIGUES - AP3463 e HERCILIO DE AZEVEDO AQUINO - DF33148 SENTENÇA PENAL.

PROCESSO PENAL.

CRIME DE OBSTRUÇÃO DE JUSTIÇA - CONDUTA DE JOGAR O APARELHO CELULAR PELA JANELA DO VEÍCULO.

EXTRAVIO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS – POSSE DE DOCUMENTOS PERTENCENTES A PROCESSO ADMINISTRATIVO DE AUTARQUIA ESTADUAL.

COMPETÊNCIA.

CONEXÃO PROBATÓRIA. 1.

Trata-se de denúncia ofertada pelo parquet, na qual requer a condenação do acusado por arremessar o aparelho celular em área de mata para se subtrair ao cumprimento de busca e apreensão por crime de organização criminosa. 2.

Não merece prosperar a imputação do parquet, seja porque o acusado tem o direito de não produzir provas contra si (nemo tenetur se detegere), seja porque o aparelho não estava na residência do acusado no momento da busca e apreensão, assim como não estava na posse da equipe de policiais federais que foram cumprir a diligência, mas estava na posse do acusado e, em local diferente daquele estipulado no mandado para cumprimento da diligência. 3.

De mais a mais, se o acusado tomou conhecimento da medida de busca e apreensão em virtude da medida ter sido executada em momentos diferentes nas duas residências do acusado (Macapá/AP e Brasília/DF), atrelado ao fato de arremesso do aparelho celular pela janela do veículo em movimento, esta circunstância não torna a conduta típica, tendo em vista a aplicação do princípio acima exposto, assim a absolvição por atipicidade da conduta é medida que se impõe. 4.

Por outro lado, a conduta do acusado de estar de posse de documentos originais: ofícios/despachos/requerimentos pertencentes ao Instituto de Meio Ambiente e Ordenamento Territorial do Amapá – IMAP, quase um ano após ser exonerado do referido órgão, do qual era diretor-presidente, configuram o delito insculpido no art. 314 do Código Penal, no núcleo verbal de extraviar documentos públicos. 5.

Os referidos documentos deveriam estar na sede do referido órgão e encartados nos autos do processo administrativo, no entanto, estavam encaixotados em malotes de papelão prontos para embarcar para a cidade de Brasília/DF, assim como uma outra parte dos documentos estava no veículo que o acusado conduzia. 6.

A tese de que os documentos teriam sido esquecidos pela atual diretora-presidente do referido órgão no veículo do acusado, quando em audiência com o Representante do Ministério Público Federal em Macapá, não merece prosperar, pois se assim fosse e houvesse boa-fé do acusado, os documentos teriam sido devolvidos e não embalados para viagem a outra cidade. 7.

O Juízo Federal é competente para processar e julgar a presente demanda, embora o IMAP seja uma autarquia estadual, mas há conexão instrumental ou probatória com a diligência de busca e apreensão deflagrada no âmbito da Operação Shoyu, onde o objetivo era desarticular uma organização criminosa que estava anulando fraudulentamente Autos de Infração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA.

I.

RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL com base no IPL nº 0046/2019-SR/DPF/AP ofereceu denúncia contra BERTHOLDO DEWES NETO, nascido em 26/4/1986, RG/SSP/DF nº 248.539-5, CPF nº *20.***.*58-40, imputando-lhe a prática dos crimes descritos nos art. 314, “caput”, do Código Penal e art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013, em concurso formal impróprio (art. 70 do Código Penal).

Narra a denúncia que: BERTHOLDO DEWES NETO, de maneira consciente e voluntária, extraviou documento que tinha a guarda em razão de cargo que exercia, bem como embaraçou a investigação de infração penal que envolve organização criminosa, condutas que se amoldam aos tipos penais descritos nos artigos 314 do Código Penal e art. 2°, §1º da Lei 12.850/2013.

Inicialmente, cumpre mencionar que BERTHOLDO também é investigado nos autos do Inquérito Policial nº. 470/2017 - SR/PF/AP, no bojo do qual foi deflagrada, no dia 14/02/2019, a denominada Operação Shoyu, com o objetivo de desarticular uma organização criminosa responsável pela prática de delitos de variadas naturezas (contra o meio ambiente, contra a administração pública, entre outros).

A referida investigação foi iniciada quando o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, acompanhado pelo MPF, ampliou as fiscalizações relacionadas às ações de desmatamento para a implantação do agronegócio no Estado do Amapá, no seio da Operação Nova Fronteira, durante a qual, diversos empreendedores foram autuados em razão da ausência de Autorização de Supressão de Vegetação - ASV.

Como consequência de cada autuação, foram aplicadas multas (cujos valores variavam de duzentos mil reais a até mais de um milhão de reais), além do respectivo embargo da área.

Ocorre que o MPF tomou conhecimento de que, estranhamente, o Instituto do Meio Ambiente e de Ordenamento Territorial do Amapá - IMAP autuou alguns desses empreendedores pela mesma infração ambiental já autuada pelo IBAMA, com multas em valor único, desconsiderando, portanto, a extensão da área desmatada como fator de agravamento da penalidade e a renda das pessoas físicas, e muito menor do que as imputadas previamente.

Logo de início, as autuações do IMAP levantaram sérias suspeitas acerca de sua legalidade e finalidade, tendo em vista que: a) todas haviam sido autuadas e ratificadas pelos mesmos servidores (Fernando Antônio Matias Pereira e José Ricardo e Silva Vaz); b) os horários das autuações variavam em poucos minutos, de uma para outra - totalizando 8 (oito) autuações realizadas em 2 horas e 20 minutos - o que leva à clarividente conclusão de que haviam sido realizadas em cartório, sem a imprescindível inspeção in loco; c) todas as autuações culminaram em multa de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), independentemente da área desmatada e da renda das pessoas físicas responsáveis, conforme determina a legislação.

Diante de tais elementos táticos, restou evidente que a lavratura simulada dos autos, por parte do IMAP, teve como único intuito tornar "prejudicados" os autos lavrados pelo IBAMA, por meio de aplicação fraudulenta do art. 17, § 3º, da Lei Complementar nº 140/2011.

Diante disso, o MPF expediu a Recomendação nº. 26/2018 a fim de que o IMAP cancelasse as referidas autuações e, consequentemente, provocasse o restabelecimento da situação jurídica prévia (de validade das autuações feitas pelo IBAMA), tendo em vista o desrespeito aos procedimentos legais e o notório desvio de finalidade dos atos administrativos em questão.

Posteriormente, com o desenrolar das diligencias investigatórias mencionadas, apurou-se que todo o contexto delitivo foi arquitetado pelo então Diretor-Presidente do IMAP, o ora denunciado, BERTHOLDO DEWES NETO, que, antes de assumir o cargo em questão, prestava serviços de consultoria ambiental, em sociedade com a Srª.

Erica Rossi, aos empreendedores da Associação dos Produtores de Soja e Milho do Estado do Amapá - APROSOJA/AP, da qual os "beneficiados" pelas autuações simuladas fazem parte.

Após a sua nomeação, BERTHOLDO parou de atuar formalmente na mencionada sociedade, em que pese ter continuado a auxiliar Érica dentro do órgão, em evidente conflito de interesses vedado pelo art. 3º, I, da Lei nº. 12.813/2013.

A partir de então, verificada a relação espúria estabelecida entre BERTHOLDO, Érica e, ao menos, três empresários do agronegócio do Estado do Amapá (Vanderlei Daniel Sebben Filho, Celso Carlos dos Santos Júnior e Tobias Laurindo), a referida persecução penal passou a ter um foco mais amplo, para além dos autos de infração fraudulentos.

Nesse contexto, verificou-se que, como contrapartida aos atos praticados enquanto Diretor-Presidente, em benefício de empresários do agronegócio, BERTHOLDO recebia vantagens indevidas - como uma promessa de RS 500.000,00 (quinhentos mil reais) para sua campanha eleitoral.

Outrossim, apurou-se que, mesmo após sua saída do cargo em questão, BERTHOLDO continuou exercendo influência/gerência indevidas nos processos administrativos em trâmite no IMAP, sobretudo através do Sr.

Sandro Amoras (ex-Chefe de Gabinete da Presidência do Instituto) que procedia os tramites indevidos, também em contrapartida de benefícios financeiros ilícitos. [...] No caso em tela, verifica-se a atuação ordenada de, ao menos, 06 (seis) agentes criminosos: 1 - BERTHOLDO DEWES NETO (principal articulador e operacionalizador da organização - atuou, como Diretor-Presidente do IMAP e mesmo após a sua exoneração, em nome dos interesses escusos do grupo); 2 - Érica Souza Rossi (representante formal do grupo de empresários, de quem BERTHOLDO é sócio oculto); 3 - Sandro José dos Santos Amoras (na condição de chefe de gabinete do IMAP, durante e após a gestão de BERTHOLDO, era o responsável pelos andamentos indevidos nos processos administrativos referentes às áreas de titularidade dos "clientes" do grupo); 4 - Vanderlei Daniel Sebben Filho; 5 - Celso Carlos dos Santos Júnior; 6 - Tobias Laurindo (os três pagavam vantagens indevidas aos demais membros da organização, afim de serem beneficiados pelos tramites ilícitos no órgão).

Cumpre ressaltar que o desenrolar das investigações demonstram a participação de outras pessoas (agentes públicos e particulares), de modo que a organização criminosa pode possuir um número ainda maior de participantes.

A estrutura ordenada do grupo também é bem clara: os empresários do agronegócio contratavam a empresa da Srª. Érica Rossi (de quem BERTHOLDO era sócio oculto) e, a partir de então, tinham várias "facilidades" nos tramites administrativos do órgão ambiental em questão, através da influência do Diretor-Presidente (BERTHOLDO) e seu chefe de gabinete (Sandro Amoras).

Nesse contexto, a organização toda obtinha vantagens financeiras incitas mediante a reiterada prática de infrações penais, tais corno: corrupção ativa e passiva (cujas penas máximas são superiores a quatro anos), advocacia administrativa, além dos de natureza ambiental.

Ante o exposto, conclui-se que o grupo, de acordo com o contexto tático e o ordenamento jurídico, configura-se como uma verdadeira organização criminosa.

Diante dos fatos supradescritos, a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, mediante autorização judicial, desencadearam a operação em questão, a fim de desarticular a referida organização criminosa, bem como coletar instrumentos probatórios para a melhor compreensão do modus operandi do grupo, bem como formação da opinio delicti.

Na ocasião, contra BERTHOLDO, foram cumpridos dois mandados de busca e apreensão (um na residência de sua mãe localizada em Brasília-DF e outro em sua residência, em Macapá-AP) e um de prisão preventiva.

Ocorre que, por problemas operacionais, a diligência em Brasília-DF foi executada antes das em Macapá-AP e BERTHOLDO tomou conhecimento, através de uma ligação de sua mãe, antes da chegada dos agentes da Policia Federal em sua residência.

Ciente das execuções das diligências, BERTHOLDO se evadiu e só retornou após o contato telefônico de sua esposa, feito a pedido dos policiais.

Entretanto, antes de chegar em sua residência, com o intuito de embaraçar as investigações, BERTHOLDO lançou seu aparelho celular (um dos objetos a serem apreendidos na diligência) em um "local de mata" localizado na Rodovia Duca Serra (Macapá-AP).

Porém, após sua confissão e a realização de buscas no local, o aparelho foi encontrado.

Outrossim, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, foram encontrados vários documentos relacionados a processos administrativos do Instituto do Meio Ambiente e de Ordenamento Territorial do Amapá - IMAP que deveriam estar no referido órgão e não no local da apreensão, em posse de BERTHOLDO.

Diante do estado de flagrância dos delitos em questão, BERTHOLDO foi preso e apresentado em Juízo para a realização da audiência de custódia, na qual a prisão em flagrante foi convertida em preventiva. [...] Inicialmente, importa destacar que o fato acima narrado, acerca da investida de BERTHOLDO contra as investigações, não foi a sua primeira interferência na persecução penal.

Primeiramente, ainda na condição de Diretor-Presidente do IMAP, BERTHOLDO interferiu no depoimento de outro servidor do referido instituto, o Sr.

Pablo Cantuária, perante a Polícia Federal, acerca dos fatos envolvendo os autos de infração fraudulentos, conforme se depreende dos seguintes trechos do depoimento de Pablo: 01m30s: QUE quando foi notificado a prestar esclarecimentos à Polícia Federal, Bertholdo lhe encaminhou um áudio passando orientações acerca da condução de seu depoimento; 2m00s: QUE prestou o depoimento com base nas informações repassadas por Bertholdo; 03m00s: QUE o áudio (de Bertholdo) era, mais ou menos, assim: "Fabio, vai ter a oitiva lá na PF.

Lá na PF você fala que a ideia das multas da soja vieram de Brasília, da presidente nacional do IBAMA, em Brasília, que isso foi acordado com o IBAMA lá em Brasília (...)"; Posteriormente, como (a mencionado e conforme se depreende do Relatório de Diligencias referente à "Operação Shoyu", quando tomou ciência de que a Policia Federal estava cumprindo mandado de busca e apreensão na residência de sua mãe, na cidade de Brasília-DF, BERTHOLDO presumiu que também seria procurado em Macapá-AP e, então, tentou se desfazer de seu aparelho celular, atirando-o em "local de mata", a fim de ocultar outras possíveis provas contra si.

Outrossim, ressalta-se que a documentação oficial do IMAP encontrada na residência de BERTHOLDO era referente a um processo administrativo de interesse de uma pessoa Jurídica de nome "ROSSI" (de propriedade do irmão de sua sócia, Érica Rossi), evidenciando, além da relação espúria estabelecida entre ambos, as reiteradas tentativas de BERTHOLDO de se desfazer de qualquer instrumento probatório que poderia ser utilizado contra a organização criminosa.

Diante de tais fatos, resta plenamente caracterizado que BERTHOLDO embaraçou a investigação penal que envolve uma organização criminosa e, assim, incidiu no tipo penal em comento.

Outrossim, a partir dos documentos oficiais do IMAP encontrados em sua residência, é certo que BERTHOLDO extraviou documento de que tinha a guarda em razão do cargo.

A denúncia recebida em 26/2/2019 (fls. 63 do processo virtual, id nº154804875).

Citação do réu BERTHOLDO DEWES NETO em 11/3/2019 (fls. 73-74 do processo virtual, id nº 154804875).

Resposta à acusação apresentada no dia 25/3/2019 (fls. 116-155, id nº 154804875), por meio de patrono constituído nos autos, na qual, alega: (I) incompetência do Juízo, uma vez que “não obstante os termos do verbete da Súmula 122 do STJ, na espécie, a eles não se aplica.

Isso porque os supostos ilícitos imputados são da seara estadual e, portanto, a competência é da Justiça Estadual para análise e julgamento do presente processo.

Sendo, dessa forma esse douto Juízo incompetente para processar e julgar o feito.

Logo, a incompetência absoluta é evidente, devendo ser declinada à Justiça Federal.

O que se requer expressamente”; (II) ilegalidade das provas não juntadas com a denúncia.

A defesa do acusado afirma que não constam nos autos os documentos que foram apreendidos na residência do acusado, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão criminal, uma vez que tais documentos foram enviados para perícia, assim a defesa alega que não obteve acesso aos referidos documentos e seu conteúdo, sendo assim prejudicada, uma vez que tal acervo foi considerado para deflagrar a persecução penal, sem proporcionar o mínimo de contraditório, viciando o rito processual, por ofensa ao devido processo legal; (III) Rejeição da Denúncia, a defesa do acusado apresentou pedido de reconsideração da decisão de recebimento da denúncia, pois “os fatos narrados evidentemente não constituem crimes a consequência será a rejeição da denúncia ou da queixa, por falta de uma das condições para o exercício da ação penal, conforme disposição contida no art. 395, do Código de Processo Penal”; (IV) Preliminar de Nulidade Absoluta por ausência de cumprimento do art. 514, “caput”, do Código de Processo Penal, uma vez houve violação ao direito do denunciado/réu de ser ouvido, a teor do art. 514, caput, do CPP.

No mérito, alegou que: (V) Irrelevância jurídica do conteúdo dos documentos, pois os 02 (dois) documentos apreendidos foram objetos e serviram de premissas para uma reunião realizada com o próprio ilustre Procurador da República Joaquim Cabral, um dos subscritores da denúncia, assim como alegou ainda que tais documentos que serviram de objeto da reunião [02 (dois) requerimentos/ofícios] recebidos da sociedade empresária, cujo representante era o Sr. ÉRICO ROSSI, foram esquecidos no veículo do réu por sua então substituta no IMAP, Srª.

Maria Edilene Pereira Ribeiro; (VI) Arrependimento eficaz, pois no que pertine ao aparelho celular do réu, inicialmente, em face do nervosismo e por se encontrar em situação inusitada como alvo de investigação, foi arremessado fora, mas em seguida, ele próprio foi quem levou os policiais e o aparelho foi-lhes entregue, não havendo quaisquer prejuízos à investigação. (VII) Crime próprio, argumentando que “no caso sub exame, esclareça-se que o dito extravio compreende uma ação realizada após a saída do agente do órgão para o qual o procedimento tinha se iniciado, quando o sujeito já não mais exercia a função pública correspondente, pois já tinha sido exonerado do cargo de Presidente do IMAP” e alega que (VIII) “não há falar em condutas criminosas, a atipicidade é perceptível, seja em referência ao tipo penal do art. 314 do CP (crime de extravio de documento), seja em relação ao art. 2°, § 1° da Lei n° 12.850/2013 (crime de embaraçar investigação de infração penal que envolve organização criminosa)”; (IX) inexistência de elemento objetivo e subjetivo do tipo, tendo em vista que “a intenção do denunciado jamais foi de cometer ilícitos, ao contrário, resta provado que atirar o celular fora foi por mero nervosismo de que nunca passou por uma situação policial e preservar a intimidade de sua família, tanto isso é verdade que ato contínuo revelou onde poder-se-ia encontrá-lo e eficazmente a ação foi refeita; quanto os documentos restará esclarecido que são apenas dois requerimentos/ofícios que embasaram reunião junto ao próprio Parquet federal e, portanto, ambos os fatos são atípicos” e “que a conduta do denunciado foi intencionalmente para dirimir dúvidas quanto a utilização dos créditos de reflorestamento” e, por fim, alegou (X) a tese do erro de proibição inevitável, “vê-se também ocorrer uma causa excludente da culpabilidade, qual seja o potencial conhecimento do ilícito, pois, extrai-se dos autos que o réu agiu em erro de proibição inevitável, art. 21 do Código Penal brasileiro, pois, se ato ilícito houvesse, o agente demonstra a todo momento que acreditou estar agindo como cidadão e respaldado em proteção de terceiros”.

Requerendo, ao final, a absolvição do acusado.

A decisão de fls. 237-239 do processo virtual (id nº 154804876) afastou as hipóteses de absolvição sumária e determinou a designação de audiência para instrução do feito (oitiva de testemunha e interrogatório do réu).

Audiência de instrução de julgamento realizada no dia 9/4/2019, na Sala de Audiência da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amapá, na qual foram colhidos o depoimento da testemunha de acusação: ROSEMARA SILVA DE SOUZA e o interrogatório de BERTHOLDO DEWES NETO, conforme Ata de Audiência de fls. 488-490 do processo virtual (id nº 154804877).

Na fase do art. 402 do CPP, instadas a se manifestarem, as partes assim se manifestaram: a defesa do acusado requereu a juntada da petição de protocolo n. 0021338 e a apreciação dos pedidos realizados às fls. 261/262 dos autos.

A acusação apresentou em audiência relatório de análise do DPF (informação policial n. 55/2019 e 68/2019) requerendo a sua juntada ao feito.

O MM Juiz analisou os pedidos de diligências, conforme gravação, deferindo parcialmente os da defesa e deferindo o do MPF.

O MPF apresentou alegações finais em 1/7/2019, às fls. 686-702 do processo virtual (id nº 154810367), argumentando que finda a instrução processual, conclui-se que tanto a autoria quanto a materialidade delitiva restaram plenamente demonstradas nos autos.

Fundamentou o MPF que (1) “a materialidade é plenamente demonstrada pelo Auto de Apreensão à fl. 17, tendo sido apreendido um telefone celular, marca Samsung, cor cinza e preto, IMEI 356818/09/809617/0, S/N: RX8K5OH28WB, e uma pasta transparente, contendo diversos documentos originais do IMAP, alguns, inclusive, contendo despacho no verso, encontrados na residência do acusado BERTHOLDO”; (2) “o intuito de BERTHOLDO em se desfazer do celular durante a deflagração da ‘Operação Shoyu’ é evidente: impedir que a Polícia Federal tivesse acesso ao conteúdo de seu aparelho, principalmente com relação às conversas realizadas no aplicativo WhatsApp, o que caracteriza, de forma incontestável, a vontade livre e consciente de dificultar a obtenção de provas e, consequentemente, embaraçar as investigações relacionadas com a denominada ‘Operação Shoyu’”; (3) “

por outro lado, com relação aos diversos documentos originais do IMAP, apreendidos em uma pasta transparente, no dia 14/02/2019, durante a deflagração da ‘Operação Shoyu’, que estavam em poder do acusado BERTHOLDO, a Policia Federal apresentou a Informação Policial n°. 68/2019 - DELEMAPH/DRCOR/SR/PF/AP (fls. 471/485).

Segundo referida informação, os seguintes documentos foram encontrados na posse de BERTHOLDO: (I) cópia simples do Oficio nº 0102/2017-TERRA, datado de 22/02/2017, protocolado no IMAP em 10/03/2017, tendo como referência o processo n°. 4002.993/2009, e como destinatário o Diretor-Presidente à época, LUIS HENRIQUE COSTA [...]; (II) via original do Oficio 001, datado de 14 de julho de 2017, também assinado por ÉRICO, protocolado no IMAP no dia 14 de agosto de 2017 [...]; (III) via original do Oficio 002, datado de 21 de agosto de 2017, protocolado no IMAP na mesma data, tendo como destinatário BERTHOLDO DEVVES NETO, Diretor-Presidente do IMAP à época [...]; (IV) via original do Oficio 009/RP/2018, cujo signatário é ÉRICO SOUZA ROSSI, datado de 07 de junho de 2018, protocolado no IMAP em 08/06/2018 (data em que BERTHOLDO já não mais era Diretor-Presidente do IMAP) [...]; (V) via original do Oficio n°. 003/2017-FAL, de 09/10/2017, protocolado no IMAP na mesma data, no qual ÉRICO ROSSI requer, mais uma vez, o crédito no sistema DOF de 134.550 m³, havendo, no documento, despachos de servidores do IMAP, confirmando que o documento, de fato, é o original do órgão [...]; (VI) documento do IBAMA, intitulado "Reposição", que tem como "Detentor" a empresa de ERICO - E.S.

ROSSI EIRELI-ME -, gerado em 15/06/2018, destacando-se duas transações: a) crédito de 500 m³ de reposição florestal, em 29/02/2016, de origem IMAP, a empresa de ERICO e b) crédito de 290 m³ de origem IMAP, de 16/08/2016, totalizando 790 m³ de créditos florestais a empresa de ÉRICO ROSSI”; (4) “o fato de que todos esses documentos, enviados ao IMAP por ÉRICO, terem sido apreendidos na posse de BERTHOLDO, durante a deflagração da ‘Operação Shoyu’, quando não mais era Diretor-Presidente do referido órgão, já demonstra, sem que se tenha quaisquer dúvidas, o extravio destes documentos pelo réu, já que detinha a guarda destes em razão do cargo que exercia, nos termos do que dispõe o tipo penal previsto no artigo 314 do Código Penal”.

Requerendo, por fim, a condenação do réu.

Já a defesa técnica do acusado, nas suas alegações finais (às fls. 708-752 do processo virtual, id nº 154810367), apresentada em 11/7/2019, alegou, as mesmas teses já ventiladas em sua Resposta à Acusação.

Requerendo, ao final, a absolvição do réu. É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO II.1 - PRELIMINARES II.1.1 - Da incompetência do Juízo Alega a defesa técnica do acusado que o Juízo Federal não é competente para processar e julga a presente demanda, uma vez que os supostos ilícitos foram praticados na seara estadual, sendo então competência da Justiça Estadual.

Entendo que o feito é de competência da Justiça Federal para processo e julgamento, pois tanto os delitos em exame (art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013 e art. 314, “caput”, do Código Penal) são desdobramentos da Operação SHOYU (IPL nº 470/2017 - SR/DPF/AP), deflagrada em 14/02/2019, que investiga organização criminosa voltada ao propósito de desconstituir multas aplicadas pelo IBAMA/AP em desfavor de empresários do ramo da SOJA no Estado do Amapá, utilizando-se para tanto da confecção ardilosa de outras multas agora aplicadas pelo IMAP/AP a fim de se sobreporem àquelas, desconstituindo-as, afirmando participação de empresários, agentes públicos do IMAP, inclusive de seu à época diretor/presidente, o senhor Bertholdo Dewes Neto, o qual foi alvo de duas medidas cautelares, uma de busca e apreensão e outra de sua prisão preventiva.

Por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão nos autos foram descortinados tais fatos relacionados com o presente inquérito policial, inclusive o delito de obstrução da justiça que está diretamente ligado ao crime de organização criminosa que estava sendo investigado nos autos do referido IPL.

Assim, entendo que é o caso de conexão instrumental ou probatória dos fatos narrados na presente demanda e apurados no IPL nº 046/2019 - SR/DPF/AP e no IPL nº 470/2017- SR/DPF/AP previsto no art. 76, III, do Código de Processo Penal, pelo que firmo a competência da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda.

II.1.2 - Da ilegalidade das provas não juntadas com a denúncia A defesa do acusado afirma que não constam nos autos os documentos que foram apreendidos na residência do acusado, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão criminal, uma vez que tais documentos foram enviados para perícia.

Assim, a defesa alega que não obteve acesso aos referidos documentos e seu conteúdo, sendo prejudicada, uma vez que tal acervo foi considerado para deflagrar a persecução penal, sem proporcionar o mínimo de contraditório, viciando o rito processual, por ofensa ao devido processo legal.

Entendo que tais provas documentais foram juntadas aos autos oportunamente, e que não houve prejuízo para a defesa do acusado, tanto que na audiência de instrução e julgamento o acusado, em autodefesa, citou expressamente que os documentos eram ofícios da pessoa jurídica E.

S.

ROSSI ELIRELI – ME, mencionando inclusive o conteúdo dos documentos.

Logo não houve prejuízo para o acusado.

II.1.3 - Da rejeição da denúncia A preliminar reconsideração de rejeição da denúncia deve ser afastada, primeiro porque a Resposta à Acusação não é o meio hábil para o inconformismo com a decisão que recebeu a denúncia e sim as ações autônomas de impugnação.

Segundo porque a tese encampada pela defesa técnica apara rejeição demanda dilação probatória, pelo que, na citada fase de recebimento impera o Princípio do “in dubio pro societate”.

II.1.4 - Preliminar de Nulidade Absoluta por ausência de cumprimento do art. 514, “caput”, do Código de Processo Penal Em regra, como se sabe, nosso atual ordenamento jurídico-processual penal não prevê a possibilidade de defesa preliminar (que ocorre antes do recebimento ou rejeição da peça acusatória).

Os artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal, que cuidam do procedimento especial aplicável aos crimes afiançáveis praticados por funcionários públicos contra a administração em geral, tipificados nos artigos 312 a 326, do CP, têm por objetivo, precisamente, possibilitar à defesa (nos crimes indicados): (a) tanto o direito de questionar, já no limiar da ação penal, a presença da justa causa (que é a quarta condição da ação, de acordo com nosso pensamento); como (b) discutir o próprio mérito da acusação (recorde-se que o juiz pode julgar a sua improcedência desde logo).

No entanto, a Súmula 330 do STJ, dispensa a citada fase preliminar na seguinte hipótese: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514, do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

O STJ entende que é dispensável a defesa preliminar quando a ação penal vem instruída com inquérito policial. É o caso dos presentes autos, o IPL nº 046/2019 - SR/DPF/AP instaurado em 14/2/2019, no qual colheu-se o interrogatório do acusado, torna dispensável a fase preliminar nos presentes autos, pelo que a tese deve ser afastada.

II.2 - DO MÉRITO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL imputa ao acusado, na qualidade de diretor-presidente do Instituto de Ordenamento Territorial do Amapá - IMAP, os crimes previstos no art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013 e no art. 314, “caput”, do Código Penal, cujos tipos penais são assim descritos: - Lei nº 12.850/2013 CAPÍTULO I DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA [...] Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. - Código Penal Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

II.2.1 - Da imputação de Obstrução à Justiça A Lei 12.850/2013 promoveu significativas mudanças no sistema de justiça penal brasileiro, em especial ao introduzir no ordenamento jurídico pátrio o tipo penal de organização criminosa e outros tipos penais conexos, assim como disciplinar novos institutos da colaboração premiada e estimular a sua utilização em maior escala; bem como ao estabelecer as diretrizes para o uso de novos meios de obtenção de prova altamente invasivos, tais como a ação controlada e a infiltração de agentes policiais em atividades de investigação.

Dentre os novos tipos penais incriminadores, há o crime de "Impedimento ou Embaraço à Investigação Criminal na persecução penal".

O art. 2º, §1º, da Lei 12.850/2013 estabelece que: “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”.

Sobre o tipo, afirma Guilherme de Souza Nucci: "(...) O delito previsto no art. 2.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013 não se liga ao mesmo bem jurídico do crime de organização criminosa, que é a paz pública, mas se volta contra a administração da justiça.

Cuida-se de um tipo penal de obstrução à justiça.

Os verbos do tipo, de ordem alternativa, são: impedir (obstar, interromper, tolher) e embaraçar (complicar, perturbar, causar embaraço).

Na realidade, os termos são sinônimos, mas se pode extrair, na essência, a seguinte diferença: impedir é mais forte e provoca cessação; embaraçar é menos intenso, significando causar dificuldade.

Tanto faz se o agente pratica um deles ou ambos os verbos, pois incide em crime único.

A expressão de qualquer forma é elemento normativo do tipo, de fundo cultural, sendo mesmo desnecessária, afinal, volta-se à conduta embaraçar, que significa perturbar.

O seu significado já representa algo aberto, passível de se concretizar de qualquer modo.

As condutas se voltam ao objeto investigação de infração penal, envolvendo organização criminosa, portanto, qualquer persecução criminal, devidamente prevista em lei, conduzida por autoridade competente – como regra, o delegado em inquéritos policiais –, tratando do crime de organização criminosa, previsto no art. 2.º, caput, da Lei 12.850/2013.

Segundo cremos, impedir ou embaraçar processo judicial também se encaixa nesse tipo penal, valendo-se de interpretação extensiva.

Afinal, se o menos é punido (perturbar mera investigação criminal), o mais (processo instaurado pelo mesmo motivo) também deve ser.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

O sujeito passivo é o Estado, pois o bem jurídico tutelado é a administração da justiça.

Pune-se a título de dolo, não se admitindo a forma culposa.

Não há elemento subjetivo específico.

O crime é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa; formal, não exigindo para a consumação qualquer resultado naturalístico, consistente no efetivo impedimento da investigação na forma embaraçar, mas material, quando se refere ao verbo impedir, pois demanda a cessação da referida investigação por ato do agente; de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo, pois os verbos representam ações; instantâneo, cuja consumação se dá em momento determinado na linha do tempo; de dano, cujo bem afetado é a administração da justiça; unissubjetivo, que pode ser cometido por um único agente; plurissubsistente, praticado em vários atos.

Admite tentativa, pois o iter criminis comporta interrupção, tanto na modalidade impedir como na forma embaraçar.

Neste último caso, torna-se mais rara a sua configuração, em particular pela expressão de qualquer forma. (...) (NUCCI, Guilherme de Souza.

Organização criminosa / Guilherme de Souza Nucci. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017) O crime de obstrução à justiça, do citado § 1º do art. 2º, é tipo penal misto alternativo (de ação múltipla ou conteúdo variado), sendo que incorre no crime quem impede OU embaraça investigação de infração que envolva organização criminosa.

A conduta de "impedir" tem natureza material (exige o resultado naturalístico para sua consumação), sendo que a conduta "embaraçar" tem natureza formal (consuma com a própria ação, independente da ocorrência do resultado).

Importante evidenciar que os núcleos do tipo penal são direcionados à investigação de infração penal que envolva organização criminosa e, para os efeitos legais, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, §1º, da Lei nº 12.850/2013).

A norma penal em análise proíbe a prática de atos que impedem ou embaraçam, ao arrepio do devido processo legal, os atos investigativos voltados à elucidação de crimes de organização criminosa, excluindo-se do seu âmbito de proteção as condutas que representam exercício legítimo do direito de defesa.

A conduta deve afetar a “investigação”, sendo que eventual obstrução da justiça praticada no decorrer da “instrução penal”, após o encerramento da investigação realizada no inquérito policial, não configurará o tipo do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013, sob pena de ofensa à taxatividade penal.

Não desconheço o voto do Ministro Edson Fachin, acompanhado pela Ministra Carmen Lucia, no julgamento do Inquérito 4720, na 2ª Turma do STF, em 13/11/2018, em sentido contrário (julgamento pendente de conclusão na data atual, com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes), em sentido contrário.

No entanto, não vejo como não ferir o princípio da legalidade (taxatividade) ao se admitir a incidência deste crime para condutas praticadas após o encerramento da investigação.

Não cabe ao judiciário criar novas hipóteses de incidência de tipos penais.

O elemento subjetivo do crime de impedimento ou embaraço à investigação de organização criminosa é o dolo, que compreende a vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas no tipo penal (impedir ou embaraçar).

O tipo não exige o elemento subjetivo específico, vez que ausente na lei a expressão “com o fim de”, sendo que o legislador é taxativo ao prever que incorre no crime quem “de qualquer forma” pratica os verbos descritos no tipo.

A consumação ocorre quando há impedimento ou qualquer forma de embaraço ao desenvolvimento normal das investigações na persecução penal judicial ou extrajudicial.

Cuida-se de crime permanente em que será permitida a prisão em flagrante em qualquer tempo, uma vez que a consumação se perpetua no tempo.

O bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça.

Quanto ao sujeito ativo do crime, é preciso atentar para a questão referente à aplicabilidade e limites da imputação quando a conduta é praticada pelo próprio investigado.

Isso porque, mesmo sendo crime comum, quando o sujeito ativo for integrante da organização criminosa sob investigação, deve-se sopesar a taxatividade do tipo penal com as garantias do réu.

Embora no texto da Lei 12.850/2013 não haja ressalva, nosso ordenamento penal é orientado pelo vetor da garantia de "não-autoincriminação" - nemo tenetur se detegere, que garante ao sujeito o direito de não se autoincriminar, previsto no art. 5º, inciso LXIII, da CF/88 ("permanecer calado").

Para saber se a conduta do investigado encontra proteção no direito de "não-autoincriminação", sua ação/omissão dolosa deve ser aferida sob a ótica de: i) condutas passivas/omissivas; II) condutas ativas/comissivas; II.a) condutas ativas/comissivas que não afetem bens jurídicos de terceiros; e II.b) condutas ativas/comissivas que afetem bens jurídicos de terceiros.

Quanto às “condutas passivas/omissivas”, existe um consenso de que ao acusado é garantido o direito de não colaborar com a investigação.

Ou seja, é lícito ao investigado permanecer calado (em silêncio), inerte, sem qualquer conduta ou ação, não sendo obrigado a informar, indicar ou narrar qualquer fato que lhe cause prejuízo.

Portanto, qualquer conduta passiva/omissiva não pode servir para prejudicar a situação jurídica do investigado/réu, e, por óbvio, não configura crime.

Em relação às “condutas ativas/comissivas”, surge a divergência sobre o alcance da garantia ao silêncio.

Para uma corrente, a garantia ao silêncio não autoriza a realização de condutas ativas/comissivas para esquivar-se da aplicação da lei penal; noutra frente, uma segunda corrente diz que o direito ao silêncio garante ao réu o direito de agir positivamente para impedir que o Estado Acusação lhe condene.

Sobre o tema, o Ministro Edson Fachin afirmou no seu voto do citado Inq. 4720/DF: “(...) Nesse sentido, a norma penal em análise proíbe a prática de atos tendentes a obstar, ao arrepio do devido processo legal, os atos investigativos voltados à elucidação de crimes de organização criminosa, excluindo-se do seu âmbito de proteção as condutas que representam exercício legítimo do direito de defesa. (...) Embora ao acusado deva ser assegurado o direito de não produzir provas que o incriminem, tal garantia não se estende para condutas comissivas visando a destruição de provas já produzidas com o intuito de se evitar a responsabilização criminal, sendo limitada ao espectro de atuação do denunciado no papel que lhe cabe no âmbito do processo penal, eminentemente defensivo.

Todavia, sendo ônus da acusação a prova dos fatos alegados, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, eventuais ações tendentes a embaraçar ou desfazer o produto dos trabalhos investigativos, além de violarem a boa-fé pela qual deve ser guiada a prestação jurisdicional, encontram óbice no ordenamento jurídico por meio de normas proibitivas e sancionadoras, como se vê, por exemplo, além do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013, no art. 343, art. 344 e art. 347, todos do Código Penal.

No caso em tela, as condutas atribuídas aos denunciados, consubstanciadas em intervenções junto a José Expedito para a garantia do seu silêncio, do seu distanciamento dos locais de apuração dos fatos e alteração do teor das declarações prestadas à Polícia Federal não podem, em tese, ser interpretadas como legítimo exercício do direito à não autoincriminação, diante da viabilidade de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal prevista no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013.

Isso porque, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, no seu artigo 8º, 2, “g”, prevê como garantia judicial o direito do acusado não depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado, norma da qual não se extrai qualquer autorização para o assédio a testemunhas visando à impunidade.

Por tal razão, inviável a conclusão apresentada pela defesa técnica no sentido de que eventual integrante de organização criminosa não poderia ser sujeito ativo do delito de obstrução às respectivas investigações, já que a garantia da não autoincriminação é destinada a assegurar a amplitude dos meios de defesa no processo penal adequado aos valores ínsitos de um Estado Democrático de Direito, não se prestando a atuar como uma causa supralegal de excludente de ilicitude em relação a condutas comissivas que atentem contra a administração da justiça.

Relembro ensinamentos de Luigi Ferrajoli: “(...) Ao contrário, no modelo garantista do processo acusatório, informado pela presunção de inocência, o interrogatório é o principal meio de defesa, tendo a única função de dar vida materialmente ao contraditório e de permitir ao imputado contestar a acusação ou apresentar argumentos para se justificar.

Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês.

Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela ‘tortura espiritual’, como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado; o ‘direito ao silêncio’, nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso; a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipnóticas, pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; a consequente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal como pelo caráter indisponível associado às situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais” (Direito e razão.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 486). (...)” (sem grifo no original) Adiro integralmente à compreensão dos limites de incidência do tipo penal do § 1º do art. 2º da Lei 12.850/2013 externados no voto do eminente Ministro Edson Fachin.

A correta leitura do voto acima transcrito é suficiente para delimitar a proteção ao exercício legítimo do direito de defesa em aparente conflito com o crime de obstrução da justiça.

Destaco que o Ministro, por duas vezes, ressaltou que a proteção da Lei 12.850/2013 recai sobre as provas já integradas (princípio da comunhão) ao IPL, quando afirma “destruição de provas já produzidas” e quando diz “desfazer o produto dos trabalhos investigativos”, excluindo do seu campo de proteção “as condutas que representam exercício legítimo do direito de defesa”.

Nem toda conduta ativa/comissiva é permitida pelo direito de defesa, da mesma forma que nem toda conduta dessa natureza será criminalizada pela norma penal do referido § 1º do art. 2º da Lei 12.850/2013.

Toda ação humana interage com os bens jurídicos para qual é direcionada, dando origem a fatos que devem ser observados cronologicamente, para saber se esses bens jurídicos já eram prova integrante da investigação (princípio da comunhão), ao tempo da ação.

A investigação criminal busca desvendar fatos relevantes para a confirmação das infrações.

Estes fatos podem ser divididos em dois grupos: 1) fatos documentados no IPL; e 2) fatos não documentados no IPL.

Os ‘fatos documentados no IPL” passaram a integrar o conhecimento da Autoridade Policial, e do Estado Acusação (princípio da comunhão), e foram objeto de apreensão, arrecadação e documentação pela atividade investigativa.

Esses fatos não eram de conhecimento da acusação, mas após a descoberta de provas de sua existência e circunstâncias, passaram a integrar a investigação e serem protegidos pela Administração da Justiça.

Os “fatos não documentados no IPL” não são de conhecimento da Autoridade Policial, de modo que não foram integrados ao IPL, vez que sobre eles não recaiu qualquer atividade investigativa.

Embora os fatos existam, sobre eles não recaem a proteção da Administração da Justiça, vez que o Estado Acusação não teve a competência de descobri-los atempadamente.

Quanto ao primeiro grupo, quando os fatos já foram documentados no IPL, qualquer conduta ativa/comissiva do investigado que se volte a impedir ou embaraçar a investigação de infração penal que envolva organização criminosa, configurará o crime do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013.

Imaginemos a situação em que um cidadão teve o aparelho celular apreendido em busca e apreensão, sendo que este objeto será periciado para extração de dados.

No momento em que o aparelho é apreendido, passa a ser objeto de prova, e conta com a proteção da Administração da Justiça.

No entanto, caso o investigado, remotamente, acesse seu aparelho por aplicativo de segurança e apague todos os dados que existiam na memória, impedindo ou embaraçando a perícia sobre a prova que já havia sido arrecadada pela investigação, incorrerá no crime do art. 2º, § 1º.

Outra situação ocorre com o cidadão que integra organização criminosa e, ciente da possibilidade de um dia vir a ser investigado, apaga diariamente todas as conversas e documentos digitais, bem como queima os documentos físicos, que poderiam lhe incriminar.

Considerando que tais dados eletrônicos e físicos ainda não haviam sido objeto de arrecadação para o bojo da investigação, toda e qualquer destruição de provas estará acobertada pelo direito de propriedade e de livre disposição dos seus bens.

Isso porque, embora tais fatos documentados pudessem ser de interesse do Estado Acusação, caberia a este descobri-los e documentá-los antes da livre disposição de seu titular.

Não se pode incriminar a conduta ativa/comissiva daquele investigado que destrói documentos (virtuais ou físicos) quando tais documentos não eram de conhecimento da investigação.

Interpretar de forma contrária seria impor a todo o cidadão o dever legal de manter incólume todos os elementos de provas sobre fatos que possam incriminá-lo, o que não se mostra compatível com a garantia constitucional descrita no art. 5º, inciso LXIII, da CF/88.

Destaco que esta lógica é verdadeira quando em análise condutas ativas/comissivas que recaem sobre bem jurídico próprio, ou seja, que não interfiram em bens jurídicos de terceiros.

Isso porque o direito de propriedade garante ao cidadão, em regra, o direito de livremente dispor do que é seu.

Quando a conduta ativa/comissiva implicar em alteração de bem jurídico de terceiro, poderá o investigado incorrer no delito do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013, como no exemplo do caso concreto enfrentado no voto do Ministro Edson Fachin no Inq. 4720/DF, em que se investiga a conduta de coagir testemunhas para alterar o seu depoimento.

Havendo afetação de bem jurídico de terceiro, a conduta deve ser analisada casuisticamente, não se podendo estabelecer um parâmetro fixo sobre se tal fato já havia, ou não, sido objeto de comunhão para o IPL.

II.2.2 - Materialidade para o crime de obstrução à Investigação de infração penal de organização criminosa Segundo a denúncia, o delito foi consumado no dia 14/2/2019, "quando tomou ciência de que a Policia Federal estava cumprindo mandado de busca e apreensão na residência de sua mãe, na cidade de Brasília/DF, BERTHOLDO presumiu que também seria procurado em Macapá/AP e, então, tentou se desfazer de seu aparelho celular, atirando-o em ‘local de mata’, a fim de ocultar outras possíveis provas contra si".

A denúncia afirma que "ainda, na condição de Diretor-Presidente do IMAP, BERTHOLDO interferiu no depoimento de outro servidor do referido instituto, o Sr.

Pablo Cantuária, perante a Polícia Federal, acerca dos fatos envolvendo os autos de infração fraudulentos [...]".

Em tese, é possível que o próprio investigado seja sujeito ativo do crime do art. 2º, § 1º, da lei 12.850/2013.

Isso porque se trata de crime comum, aonde o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tenha ou não interesse pessoal na investigação criminal que se encontra em andamento, não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial.

Como destacado alhures, o fato de um investigado envidar esforços no sentido de subtrair seu aparelho celular à ação de busca e apreensão não constitui, em princípio, o crime de que trata o art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013, a saber: impedir ou embaraçar a investigação de infração penal envolvendo organização criminosa, tendo em vista que o aparelho celular não estava da residência onde foi determinada a busca e apreensão, assim como o referido aparelho ainda não estava na posse do agente público.

O próprio acusado confessou que, no retorno a sua residência, após ligação de sua esposa, jogou o aparelho celular em área de mata.

No entanto, afirmou aos policiais que havia extraviado o aparelho celular nas dependências do veículo que conduzia e, posteriormente, mudou a versão, afirmando que havia perdido o aparelho nas dependências do Posto de Gasolina do KM 9, próximo à Base da Polícia Rodoviária Federal, Na BR-210, em Macapá.

No entanto, tais fatos não caracterizam o delito previsto no art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013, pois estão dentro do espectro do direito de ampla defesa do acusado, sendo certo que para uma condenação por obstrução de justiça há exigência de provas robustas demonstrando um efetivo prejuízo investigativo e uma atuação firme em detalhar como se realizaria este impedimento.

Portanto, quanto ao crime de obstrução de justiça, é o caso de reconhecimento de atipicidade da conduta.

O princípio da não autoincriminação, expressado pela máxima latina nemo tenetur se detegere, significa, literalmente, que ninguém é obrigado a se descobrir.

Nesse sentido, temos que aquele que é acusado de ter cometido uma infração penal tem o direito de não se autoincriminar, isto é, de não produzir provas que possam ser utilizadas para corroborar com a acusação e, consequentemente, ocasionar a sua condenação.

Tradicionalmente, o princípio nemo tenetur se detegere apresenta como principal manifestação o direito ao silêncio, assegurado pelo art. 5º, inciso LXIII da Constituição Federal.

Vejamos o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: PENAL.

PROCESSO PENAL.

OBSTRUÇÃO DA JUSTIÇA (ART. 2º, § 1º, DA LEI 12.850/2013) E PATROCÍNIO INFIEL (ART. 355 DO CP).

FATOS CONEXOS.

OBSTRUÇÃO.

CRIME IMPOSSÍVEL.

FLAGRANTE PREPARADO.

SÚMULA 145 DO STF.

ATIPICIDADE DAS CONDUTAS.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1.

Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que com suporte no art. 386, III, do Código de Processo Penal, julgou improcedente a pretensão punitiva para absolver os acusados Delcídio do Amaral Gomes, Edson de Siqueira Ribeiro Filho e Diogo Ferreira Rodrigues, pelos crimes previstos no art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013 e nos arts. 355 do Código Penal (obstrução de justiça e patrocínio infiel); e Maurício Barros Bumlai e José Carlos Costa Marques Bumlai, pelo crime do art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013 (obstrução de justiça). 2.

Segundo a denúncia os delitos consistiriam, especificamente, em, no período compreendido entre 01/02/2015 e 20/11/2015, os denunciados terem se esforçado para "evitar ou ao menos para modular e lograram retardar, ao menos de fevereiro a novembro de 2015, a celebração de acordo de colaboração premiada entre o Ministério Público Federal e Nestor Cerveró, ex-diretor da Petrobras S/A e da BR Distribuidora S/A, réu condenado as penas de reclusão e multa pelo Juízo da 13ª Vara Federal em Curitiba/PR em dois processos criminais integrantes do complexo investigatório cognominado Operação Lava Jato". 3.

A denúncia afirma também que "os denunciados lograram dissuadir Nestor Cerveró de celebrar acordo de colaboração premiada pelo período indicado, retardaram sua decisão nesse sentido e tentaram modular os aportes que ele ofereceria mediante dois expedientes, manejados concomitantemente: promessa de influência em seu favor sobre o Poder Judiciário e apoio financeiro para sua família enquanto ele estivesse preso.

Enfim, embaraçaram, com vontade livre e consciente, as investigações em face da organização criminosa". 4.

Segundo os termos da denúncia, "Nestor Cerveró manifestou, ainda no início de abril de 2015, a seu filho, Bernardo Cerveró, e ao denunciado Edson Ribeiro, decisão de abrir tentativas de colaboração premiada.

Contudo, apenas em 21/6/15, após ser condenado em 26/5/2015 pelo juízo da 13ª Vara Federal em Curitiba/PR, na ação penal 50073269820154047000, pelo crime de lavagem de dinheiro, o Ministério Público Federal foi procurado pelos advogados de Nestor Cerveró". 5.

Prossegue a denúncia dizendo que, "em agosto de 2015, com a denegação pelo STF do Habeas Corpus impetrado por Fernando Antônio Falcão Soares, ele e Nestor Cerveró ajustaram-se para oferecer colaboração premiada simultaneamente" (conforme denúncia, fl. 03-C).

Na época o MPF só admitiu a colaboração proposta por Fernando Antônio Falcão, tendo recusado a de Nestor Cerveró. 6.

Afirma o MPF que os denunciados lograram dissuadir Nestor Cerveró de celebrar acordo de colaboração premiada pelo período indicado e assim retardaram sua decisão nesse sentido e tentaram modular os aportes que ele ofereceria mediante dois expedientes, manejados concomitantemente: promessa de influência em seu favor sobre o Poder Judiciário e apoio financeiro para sua família enquanto ele estivesse preso. 7.

O magistrado "a quo" absolveu todos os denunciados fazendo consignar que a principal prova, o áudio captado por Bernardo Cerveró, não constituiria prova válida para ensejar a condenação, caracterizando situação de crime impossível, daí fazendo incidir o teor da Súmula 145 do STF, in verbis: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". 8.

O Ministério Público Federal busca a reforma da sentença e pede a condenação dos acusados Delcídio do Amaral Gomes, Edson de Siqueira Ribeiro Filho e Diogo Ferreira Rodrigues, pelos crimes previstos no art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013 e no art. 355 do Código Penal (obstrução de justiça e patrocínio infiel); e Maurício Barros Bumlai e José Carlos Costa Marques Bumlai pelo crime previsto no art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013 (obstrução de justiça), sustentando, em síntese, existirem provas para a condenação. 9.

Como anotado pelo Procurador Regional da República é duvidosa a possibilidade de o próprio investigado ser sujeito do crime do art. 2º, § 1º, da lei 12.850/2013 "sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tenha ou não interesse pessoal na investigação criminal que se encontra em andamento, não sendo exigida nenhuma qualidade ou condição especial.

Embora, pelas próprias circunstâncias, possa parecer como mais razoável recair a condição de sujeito ativo sobre quem é investigado, isso, no entanto, não é verdadeiro.

Com efeito, o investigado não é sujeito ativo do crime, pois, como tal, tem direito a defender-se, ainda que considere sua defesa um estorvo ou obstáculo à investigação.

Além de seu direito à ampla defesa, também tem o direito de não produzir provas contra si mesmo e não se autoincriminar". 10 Pelo que consta dos autos os fatos noticiados na denúncia e demonstrados na instrução não ensejam um juízo condenatório.

Primeiro porque o áudio captado não constituiria prova válida para ensejar o decreto condenatório, como dito pelo juízo "a quo", posto que configuraria o flagrante preparado, que torna o crime impossível (Súmula 145 do STF).

Segundo, porque, ainda que assim não fosse, a prova fornecida (a gravação obtida) foi deficiente e não esclarece vários pontos. 11.

No caso dos autos, conforme amplamente demonstrado, o autor da gravação, Bernardo Cerveró, pretendia extrair dos interlocutores algum diálogo a implicá-los criminalmente, com o propósito de utilizar essa prova como moeda de troca para obter, junto ao MPF, um acordo de delação premiada para o seu pai, Nestor Cerveró.

Além do mais por tudo que se viu, foi dele a iniciativa para pedir ajuda financeira ao acusado Delcídio do Amaral Gomes e, após a instrução, verificou-se que esse crime não restou materializado. 12.

Além disso, o fato de um investigado, envidar esforços no sentido de dissuadir ou tentar dissuadir coautor de crime de realizar acordo de colaboração premiada não constitui, em princípio, o crime de que trata o art. 2°, §1°, da Lei 12.850/2013, a saber: impedir ou embaraçar a investigação de infração penal envolvendo organização criminosa. 13.

O próprio Nestor Cerveró reconheceu, na colaboração prestada (PET 5886/STF, fls. 233/238), na qual também delatou Delcídio do Amaral e outros, que não foi impedido de realizar o acordo de delação premiada, nem sofreu constrangimento ou recebeu vantagem financeira para que não o fizesse.

Disse, ainda, que não aceitou dinheiro em troca de silêncio ou proteção e que pediu ajuda a vários amigos, inclusive Delcídio do Amaral. 14.

Pelo que consta dos autos Delcídio do Amaral sempre foi instado por Bernardo Cerveró a exercer sua influência política.

A gravação de Delcídio do Amaral realizada por Bernardo Cerveró foi realizada em 04 de novembro de 2015 e não há comprovação de que a gravação ocorreu a pedido de membros do MPF. 15.

Com razão o juízo quando afirma que a coação ou chantagem, pela dinâmica dos fatos, pode ter ocorrido por parte da família Cerveró.

Menciona que estes queriam a ajuda de Delcídio do Amaral, e sem dúvida necessitavam de apoio financeiro já que seus bens foram bloqueados e enfrentavam graves problemas financeiros, sendo certo que para uma condenação por obstrução de justiça há exigência de provas robustas demonstrando um efetivo prejuízo investigativo e uma atuação firme em detalhar como se realizaria este impedimento. 16.

Quanto ao acusado Diogo Ferreira Rodrigues, assessor de Delcídio do Amaral, as provas dos autos são ainda mais incipientes, indicando que o acusado não sabia da extensão de ilícitos cometidos, nem da extensão da participação de Delcídio do Amaral.

Também quanto ao acusado, Edson Siqueira, as provas dos autos não são suficientes a ensejar um decreto condenatório.

Da mesma forma, não há provas suficientes da participação de José Carlos Bumlai e Mauricio Bumlai no delito. 17.

Da mesma forma, não resta caracterizado o crime de patrocínio infiel uma vez que o delito de patrocínio infiel exige o dolo para sua configuração, na sua forma direta ou eventual, inexistindo esse, atípica será a conduta e configura-se quando o advogado tem procuração de alguém e, no processo, defende interesses contrários aos de seu cliente, infringindo o dever profissional e causando prejuízo ao cliente. 18.

Como afirmado pelo juízo "uma má estratégia de defesa, negligente ou incompetente por parte do advogado não configura patrocínio infiel". 19.

No caso, a oposição à celebração de acordo de colaboração não constitui o crime de patrocínio infiel, já que a decisão sobre firmar ou não acordo de colaboração pertence ao pretenso colaborador, que, inclusive, por divergir de seu advogado, constituiu outros advogados para tanto (Alessi Brandão). 20.

O Ministério Público Federal em seu parecer opina pela manutenção da sentença registrando que "não é possível estabelecer uma narrativa coerente e segura dos fatos, tantas são as contradições dos depoimentos prestados, especialmente por partes dos denunciados, cada qual dando a versão que mais lhe convém.

A sentença está, portanto, no essencial, correta e deve ser mantida, nos termos da fundamentação". 21.

Portanto, quanto ao crime de obstrução de justiça, seja porque duvidosa a materialidade do crime, ante a existência de indícios de que o flagrante foi preparado, seja, porque não há provas suficientes para a condenação, é o caso de manutenção da sentença.

Da mesma forma, no tocante ao crime de patrocínio infiel, não existiu o crime.

Tudo considerado, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a pretensão contida na denúncia e absolveu os acusados. 22.

Manutenção da sentença que julgou improcedente a pretensão contida na denúncia e absolveu os acusados do crime de obstrução de justiça, só que por fundamento diverso, artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; quanto ao crime de patrocínio infiel deve ser mantida a absolvição dos réus com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 23.

Apelação a que se nega provimento. (ACR 0042543-76.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 17/07/2019 PAG.) Firmo a convicção de que a conduta prática pelo acusado BERTHOLDO DEWES NETO não configura o delito previsto no art. 2º, §1º, do Código Penal, pois está dentro da linha de desdobramento de aplicação do Princípio do nemo tenetur se detegere, tendo em vista o extinto natural de uma pessoa sob investigação não querer produzir provas contra si e querer se distanciar das provas já existente.

Destaco, mais uma vez, que o objeto extraviado (aparelho celular, que seria um dos objetos da medida cautelar de busca e apreensão) não estavam nas dependências da residência objeto da medida judicial e tampouco se encontravam já em poder das autoridades policiais.

Portanto, a absolvição com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

II.2.3 - Da imputação de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (art. 314, do Código Penal) O MPF imputa também ao réu o cometimento do crime previsto no art. 314, do Código Penal, com a prática da seguinte conduta: “Outrossim, ressalta-se que a documentação oficial do IMAP encontrada na residência de BERTHOLDO era referente a um processo administrativo de interesse de uma pessoa Jurídica de nome "ROSSI" (de propriedade do irmão de sua sócia, Érica Rossi), evidenciando, além da relação espúria estabelecida entre ambos, as reiteradas tentativas de BERTHOLDO de se desfazer de qualquer instrumento probatório que poderia ser utilizado contra a organização criminosa”.

O bem jurídico tutelado pelo art. 314 é a Administração Pública, especialmente em seus aspectos probidade e moralidade administrativas.

O tipo penal busca salvaguardar os livros oficiais ou quaisquer documentos na posse de agente público, em razão do cargo, assegurando-lhes a sua integridade e idoneidade e evitando-se sua inutilização e sonegação.

A descrição típica do art. 314 possui três núcleos: a) extraviar; b) sonegar; e c) inutilizar.

Extraviar é desencaminhar, desviar, mudar de destino dolosamente.

Esse núcleo r