TRF1 - 0000120-19.2016.4.01.3201

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0000120-19.2016.4.01.3201 PROCESSO REFERÊNCIA: 0000120-19.2016.4.01.3201 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:ROLAND LEON OBANDO REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: HURYGELL BRUNO DE ARAUJO - AM7288-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária da Tabatinga/AM, que condenou Roland Leon Obando à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mais 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, pela prática do delito do art. 33 c/c art. 40 da Lei 11.343/2006, decorrente do fato de ter sido preso em flagrante na posse de 12 (doze) kg de pasta base de cocaína.

Postula o MPF: (i) a majoração do valor do dia-multa, em razão da condição econômica do réu; (ii) a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, com lastro no art. 42 da Lei 11.343/2006; (iii) a não aplicação da súmula 231 do STJ; (iv) a não aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006; e (vi) subsidiariamente, que a pena privativa de liberdade seja substituída por duas restritivas de direitos, e não só por uma. (id. 256071547) A Procuradoria-Regional da República, em parecer firmado pelo PRR José Cardoso Lopes, manifesta-se pelo parcial provimento do recurso (Id 256071552). É o relatório.

Sigam os autos ao exame da e. revisora, que pedirá a designação de dia para o julgamento (art. 613, I, CPP).

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Como situado no relatório, não há recurso da defesa e somente da acusação, que ataca a dosimetria da pena, pretendendo majorá-la.

Disse a sentença, proferida em audiência, sobre a fixação da pena: [...] Em face do exposto.

JULGO PROCEDENTE â denúncia para CONDENAR o réu ROLANO LEON ÔBANDO pela prática do crime previsto no art. 33, Caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n°.11.343/06.

Aplicação da pena: Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, há que assinalar: a) a culpabilidade, considerada a maior ou menor reprovabilidade da conduta, à luz do art. 42 da Lei 11.343/2006, é levemente destacada, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância envolvida; b) não existem registros de antecedentes criminais; c) tendo em vista o caráter sumário das investigações e da instrução criminal, não foi possível apurar, com detalhes, traços negativos ou positivos na personalidade e na conduta social da Ré; d) a motivação do crime foi o lucro, inerente ao tipo penal, e por isso imprestável para agravar a situação da Ré; e) as circunstâncias são próprias à espécie delitiva:; f) as consequências do crime, foram reduzidas, uma vez que apreendida em flagrante, a cocaína transportada pelo Réu não chegou ao consumo de terceiros; g) não há que se falar em comportamento da vítima. À luz desse contexto, estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na fase subsequente (atenuantes e agravantes), reconheço a atenuante da confissão e, portanto, atenuo a pena-base estabelecida em 10 meses em razão da confissão.

Sendo assim, reconhecida e aplicada a atenuante, de modo que a pena passa a ser de 4 anos e 2 meses de reclusão.

Não sobressaem circunstâncias agravantes.

Registro, nesse ponto, que discordo do teor do enunciado n. 231 da Súmula do STJ e reputo absolutamente necessário refutar definitivamente “qualquer óbice à fixação da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, resultante da incidência de uma circunstância atenuante sobre a pena-base assentada no mínimo.” Considero inadmissível que, por via jurisprudencial, criminal consistente em se procure alcançar a finalidade político-impedir o arrefecimento penal pela atenuação”.

A proibição jurisprudencial viola “o princípio constitucional dá individualização da pena ao negar vigência aos arts. 59 e 65 do CP, produzindo desproporcionalidade e quebra de isonomia no tratamento entre aqueles que preencheram faticamente a hipótese de incidência da minorante e os que não lograram fazê-lo, favorecendo estes últimos.

A atenuação da pena, presente uma hipótese autorizativa, constitui autêntico direito público subjetivo do acusado, do qual decorre o dever jurídico-constitucional da agência judicial de minimizar a afetação existencial produzida pela inflição da pena privativa de liberdade.” Reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, reduzo a pena em 1/3, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga, razão pela qual a pena passa a ser de 2 anos,9 meses e 10 dias de reclusão.

Caracterizada a transnacionalidade, incide a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/2006.

O aumento será de 1/6, tendo em vista que o crime se deu em região de fronteira, onde a internacionalidade é regra, não servindo, por si só, para mostrar maior periculosidade da conduta do Réu.

Sendo assim, ao final, a pena passa a ser de 3 anos,2 meses e 26 dias de reclusão.

Quanto à pena de multa prevista para o crime de tráfico de drogas, foi aplicada considerando as circunstâncias judiciais alhures ponderadas e respeitando a proporcionalidade ante as penas privativas de liberdade impostas, aplico a esse título uma reprimenda de 324 (trezentos e cincoenta e nove) (sic) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista a situação financeira do réu, com incidência de correção monetária até a data do efetivo pagamento, pelos índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

O Réu pagará a pena de multa, no valor total de R$ 9.503,99.

Considerando a pena privativa de liberdade fixada, bem assim que o Réu permaneceu preso por 119 dias, nos termos do artigo 387,§ 2° do Código de Processo Penal, o regime inicial não é alterado pela detração, de modo que assento o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda (art. 33, § 2°, “c”, do Código Penal).

Da substituição da pena: Na forma do art. 44, do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias subjetivas que sugerem que a personalidade do Réu não é incompatível com o convívio social, e considerando que este reside no distrito da culpa há mais de 30 anos, apesar de sua nacionalidade peruana, substituo as penas privativas de liberdade pela seguinte pena restritiva de direitos adequada à natureza do delito e a tais peculiaridades: prestação de serviços à comunidade, à razão de (uma) hora de tarefa por dia de condenação (1.181 dias), sendo considerada a detração penal de 01 (hum) dia em virtude do período em que o Réu permaneceu preso provisoriamente (119 dias), conforme suas: aptidões, a ser determinada em audiência admonitória.

No caso concreto, o Réu deverá prestar 1.062 horas de serviços à comunidade e, nos termos do § 4° do artigo 46 do Código Penal, poderá cumprir a pena substitutiva em tempo nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade, fixada (1 ano,7 meses e 20 dias). [...] Vistos os fundamentos da sentença, o recurso do MPF tem parcial razão, na medida em que contrária à jurisprudência consolidade do STJ, que não autoriza a redução da pena-base para abaixo do mínimo legal, conforme disciplina da sua Súmula 231, recentemente revista e confirmada por aquela Corte, muito embora essa eventual correção não represente resultado prático, com o reconhecimento de que a apreensão de 12 kg de pasta base de cocaína represente circunstância negativa para majorar a pena-base em proporção que se anulará com o reconhecimento da atenuante da confissão.

O mesmo vale para a fixação de apenas uma pena restritiva de direito, em substituição à pena privativa de liberdade, considerando que está foi fixada em tempo superior a um ano de reclusão, não estando no poder discricionário do juízo alterar critérios legais de substituição da pena previstos no § 2º do art. 44 do Código Penal.

Assiste razão também ao recurso no que toca a majoração da pena de multa, pois a demonstração nos autos de que o réu tem rendimentos superiores a R$ 30.000,00, além de ser proprietário de imóveis, autoriza a fixação da reprimenda em valor acima do mínimo legal.

Diferentemente, no que toca à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.3434, deve ser mantida a sentença no ponto, pois não há demonstração nos autos que, tecnicamente, o réu não seja primário, de bons antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim considerados os fatos, impõe-se o refazimento da dosimetria da pena, para ajustá-la às balizas legais e jurisprudenciais, ainda que com pouca repercussão material sob pena final.

Nesse passo, não havendo circunstâncias negativas do art. 59 do CP, mas considerada a natureza da droga (pasta base de cocaína), fixo a pena-base em 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com base no art. 42 da Lei 11.343/2006.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão, na proporção de 1/6, e reduzo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Sobre essa pena intermediária deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na proporção fixada pela sentença (1/3), reduzindo a pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Considerada a transnacionalidade do delito, aplico a causa de aumento do inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006, na proporção de 1/6, o que torna a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido em regime aberto, mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, no valor de 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo na data do fato, devidamente corrigido.

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena-privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso do MPF, na forma da fundamentação acima, majorando a pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, substituídas por duas penas restritivas de direito. É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000120-19.2016.4.01.3201 VOTO REVISOR O Exmo Sr Juiz Federal José Magno Linhares Moraes (Revisor Convocado): Consoante relatado, trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que condenou Roland Leon Obando pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006.

A eminente relatora, Desembargadora Federal Daniele Maranhão, vota por dar parcial provimento ao recurso do MPF, majorando a pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, substituídas por duas penas restritivas de direito, e mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa.

Após análise minuciosa dos autos e verificando que o juízo a quo estabeleceu a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (ID 256071546, p. 03) e, na fase subsequente, fixou a pena intermediária/provisória em 4 anos e 2 meses de reclusão, adoto os mesmos fundamentos lançados no acurado voto da e. relatora para: a) reconhecer a aplicação da Súmula 231 do STJ, a qual não autoriza a diminuição da pena provisória/intermediária abaixo do mínimo legal; b) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em obediência ao art. 44, §2º, do CP, e não apenas uma como fixado pelo juízo a quo; c) aumentar o valor do dia-multa para 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo na data do fato, ante a comprovação da situação financeira do réu (ID 256071543, fl. 30); d) manter a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) nos exatos termos da sentença recorrida.

Contudo, peço vênia apenas para divergir da valoração negativa da natureza da droga (pasta base de cocaína) estabelecida no d. voto relator.

Isso porque a natureza e quantidade do entorpecente apreendido já foi utilizada pelo juízo a quo para modular a fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, senão vejamos: Reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, reduzo a pena em 1/3, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga, razão pela qual a pena passa a ser de 2 anos,9 meses e 10 dias de reclusão.

E tais circunstâncias só devem ser levadas em consideração em apenas uma das fases do cálculo da pena.

Com efeito, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, em 09/06/2021, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do tráfico privilegiado: 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; 3 - podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base.

No mesmo sentido o STF consolidou, no Plenário, em julgamento com repercussão geral, Tema 712, a seguinte tese: "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Relator MIN.

GILMAR MENDES, Leading Case: ARE 666.334, com repercussão geral, DJ de 6/5/2014).

Em com base nessa orientação vinculante do STF, o e Relator do AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS assim consignou no voto condutor do acórdão: No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.(AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) Oportuno ainda consignar que também não é possível a cisão da expressão 'natureza e quantidade da droga', trazida no artigo 42 da Lei de Drogas, com o objetivo de exasperação da pena-base e estabelecimento de óbice ou diminuição da fração redutora prevista no artigo 33, §4º da referida lei, o que encerraria burla a premissa acima fixada, na medida em que permite dupla penalização quando da dosimetria da pena.

Ademais, o caso concreto não versa, por exemplo, sobre hipótese em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos.

Em casos tais não ocorre bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.601.764/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025).

Desse modo, como a natureza e quantidade da droga apreendida já foi utilizada na terceira fase de dosimetria da pena pelo juízo sentenciante para aplicar a fração mínima de redução (de 1/3), não pode ser considerada para exasperar a pena-base na primeira etapa (como fez a e. relatora), razão pela qual voto por manter a pena base no mínimo legal, assim como por preservar a fração de 1/3 (um terço) referente ao tráfico privilegiado, tendo em vista a natureza e a quantidade da droga, consoante estabelecido pelo juízo a quo (ID 256071546, p. 4).

Firmadas essas diretrizes, passo a realizar a dosimetria da pena, já de forma a manter a proporcionalidade da pena de multa com a privativa de liberdade.

Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais negativas, mantenho a pena-base fixada na sentença em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente apenas a atenuante da confissão (art. 65, III, "d", do CP), que não pode implicar na redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), fixo a pena provisória/intermediária no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), preservo a fração de 1/6 (um sexto) aplicada na sentença, ficando a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na sequência, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), preservo o patamar de 1/3 (um terço) estabelecido pelo juízo a quo, tornando a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa.

Assim, em que pese divergir parcialmente da e. relatoria (apenas em relação ao quantum da pena-base), a presente pena definitiva do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06 acaba coincidindo com a pena do voto da e.

Relatora, pois readequada de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, no valor de 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo na data do fato, devidamente corrigido.

De igual modo, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por oportuno, cabe avaliar a ocorrência ou não da prescrição da pretensão punitiva, cuja análise, tratando-se de matéria de ordem pública, pode ser verificada de ofício pelo julgador e, se for o caso, deve ser declarada em qualquer fase do processo (art. 61, caput, do CPP).

No caso concreto, afere-se que os fatos ocorreram de 20/11/2015 (ID 256071542), a denúncia foi recebida em 4/3/2016 (ID 256071544) e a sentença foi proferida em 18/3/2016, condenado o réu à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa (ID 256071546).

A partir do parcial provimento do apelo ministerial com o presente julgamento, a pena do crime de tráfico transnacional de drogas fica readequada para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o que faz com que o prazo prescricional seja de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do CP).

Operou-se, assim, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente, subsequente ou superveniente, visto que entre a data da publicação da sentença (18/3/2016) e a presente data transcorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos.

Desse modo, impõe-se, de ofício (art. 61, caput, CPP), a declaração da extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto, nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP; contudo, condicionando essa extinção da punibilidade ao trânsito em julgado para a acusação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa, para, acompanhando a e.

Relatora, a) reconhecer a aplicação da Súmula 231 do STJ, a qual não autoriza a diminuição da pena intermediária/provisória abaixo do mínimo legal; b) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em obediência ao art. 44, §2º, do CP, e não apenas uma como fixado pelo juízo a quo; c) aumentar o valor do dia-multa para 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo na data do fato, ante a comprovação da situação financeira do réu (ID 256071543, fl. 30); d) manter a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) nos exatos termos da sentença recorrida; e) readequar a pena definitiva para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, no valor de 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo na data do fato, devidamente corrigido.

E, em maior extensão, f) manter a pena-base no mínimo legal, conforme estabelecido na sentença recorrida (coincidindo, contudo, com a pena definitiva fixada no voto da Relatora), g) declarar, de ofício, extinta a punibilidade do réu em razão da prescrição pela pena em concreto (art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do CP), condicionado ao trânsito em julgado para a acusação. É o voto revisor.

Juiz Federal JOSÉ MAGNO LINHARES MORAES Revisor Convocado PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000120-19.2016.4.01.3201 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) APELADO: ROLAND LEON OBANDO Advogado do(a) APELADO: HURYGELL BRUNO DE ARAUJO - AM7288-A EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA.

CONDENAÇÃO.

RECURSO DO MPF.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.

MANUTENÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

FIXAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. 1.

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal de sentença que condenou o réu à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mais 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito do art. 33 c/c art. 40 da Lei 11.343/2006, consubstanciado na conduta, segundo a denúncia, de ter sido flagrado na posse de 12 (doze) kg de pasta-base de cocaína. 2.

Postula o MPF: (i) a majoração do valor do dia-multa, em razão da condição econômica do réu; (ii) a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal, com base no art. 42 da Lei 11.343/2006; (iii) a não aplicação da súmula 231 do STJ; (iv) a não aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006; e (vi) subsidiariamente, que a pena privativa de liberdade seja substituída por duas restritivas de direitos, e não só por uma. 3.

A circunstância de o réu ter sido preso com 12 kg de pasta-base de cocaína autorizaria a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ainda que ausentes circunstâncias negativas do art. 59 do CP, em razão da qualidade da droga, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006.

Considerando, todavia, que, no caso concreto, a natureza e a quantidade da droga apreendida já foi utilizada na terceira fase da dosimetria da pena pelo juízo sentenciante para aplicar a fração mínima de redução (de 1/3), o que será mantido nesta instância, não pode ser considerada para exasperar a pena-base na primeira etapa, ante o princípio do ne bis in idem.

Por conseguinte, deve a pena-base ser mantida no mínimo legal. 4.

A Súmula 231 do STJ desautoriza, na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal. 5.

Havendo demonstração nos autos de que réu é tecnicamente primário, de bons antecedentes, e não havendo notícia de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, correta a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 6.

A demonstração de capacidade financeira do réu, por ter ganhos superiores a R$ 30.000,00 e ser proprietário de imóveis, justifica a fixação da pena de multa acima do mínimo legal, na proporção de 1/20 (um vinte avos) do valor do salário-mínimo. 7.

A pena definitiva fixada acima de um ano de reclusão somente autoriza a sua substituição por duas penas restritivas de direito, não estando no poder discricionário do juízo alterar critérios legais de substituição da pena previstos no § 2º do art. 44 do Código Penal. 8.

Com o provimento parcial do recurso do MPF e a estabilização da pena nesta instância em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, operou a prescrição da pretensão punitiva.

Isso porque entre a data da publicação da sentença (18/3/2016) e a presenta data transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal (art. 109, IV, do CP - oito anos) para o exercício do jus puniendi estatal. 9.

Apelação do MPF parcialmente provida para majorar a pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, substituindo-a por duas restritivas de direito, a serem fixada pelo juízo da execução penal. 10.

Extinção da punibilidade declarada de ofício, ante a prescrição da pretensão punitiva, condicionada ao trânsito em julgado para a acusação.

ACÓRDÃO Decide a Décima turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do MPF para majorar a pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e mais 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, substituídas por duas penas restritivas de direito; e por maioria, vencida a relatora, em maior extensão, manter a pena-base no mínimo legal; e , de ofício, declarar extinta a punibilidade do réu em razão da prescrição pela pena em concreto, condicionada ao trânsito em julgado para a acusação, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado José Magno Linhares Moraes.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora