TRF1 - 0001174-78.2011.4.01.3303

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0001174-78.2011.4.01.3303 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001174-78.2011.4.01.3303 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS CARAIBAS DE SOUSA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: AURELIO RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR - BA10109-A POLO PASSIVO:KLEBER BRITO DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: NELSON FIGUEIREDO DANTAS - BA29706-A e AURELIO RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR - BA10109-A RELATOR(A):WILSON ALVES DE SOUZA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0001174-78.2011.4.01.3303 R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Trata-se de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e por CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRA DE SOUZA FILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRA BRITO e ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pela UNIÃO, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os referidos Réus como incursos nas condutas do art. 10, caput e incisos I, II, IX, XI e XII, da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação, e aplicar-lhe as penas do art. 12, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC).

Na sentença recorrida, o magistrado entendeu pela caracterização de ato ímprobo, por ter identificado, nas provas acostadas, que os Réus praticaram irregularidades na contratação (ausência de procedimento licitatório) e na prestação de serviço (ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho) do enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, com contraprestação realizada com recursos provenientes do Ministério da Saúde.

Assim concluiu pela caracterização dos atos de improbidades tipificados no art. 10, caput e incisos I, II, IX, XI e XII, da Lei n° 8.429/92 (antiga redação), condenando os Réus (à exceção de KLEBER BRITO DE OLIVEIRA): a. solidariamente, a ressarcirem os danos causados - em valor a ser apurado -, com aplicação de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal; b. ao pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano; c. à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; d. ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Os Réus CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRADE SOUZA FILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRA BRITO e ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS interpuseram apelação, sustentando que “na espécie, a Comissão Permanente de Licitação realizou processo de inexigibilidade de licitação para contratar a prestação de serviços de medicina para atuação no PSF, em razão da carência de profissionais da área dispostos a trabalhar na zona rural e distritos do município, locais de difícil acesso e locomoção”; que “quanto ao processo de inexigibilidade de licitação, a Comissão Permanente de Licitação laborou em equívoco de ordem técnico-jurídico”, pois “pretendia (...) realizar a contratação temporária de profissional para prestar serviços de enfermagem, em virtude na necessidade e escassez de profissionais para servir às famílias mais humildes dos PSF's das zonas rurais”, mas, “em virtude da falta de conhecimento jurídico específico, os membros da comissão acabaram por realizar procedimento de inexigibilidade com fundamento em notória especialização, quando não era este o desiderato da Administração Pública”; que “não houve má-fé, mas sim falta de conhecimento técnico e orientação do setor jurídico nesse sentido.

Houve, de fato, irregularidade.

Mas não há o que se falar em improbidade”; que não houve dolo.

Requerem a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos.

A União apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso dos Réus.

Além disso, a União também interpôs recurso de apelação, alegando que “a presente ação civil pública se fundamenta em duas causas de pedir (...): a) a contratação ilegal de profissional de saúde, realizada por via de inexigibilidade de licitação pautada numa notória especialização inexistente e b) pagamento indevido realizado em prol do profissional contratado, visto como este não cumpria a carga horária de 40 horas semanais”; que “a douta sentença recorrida, ora hostilizada, julgou procedente em parte o pedido, mas somente com base na segunda das causas de pedir”; que “a alegada dificuldade de contratação de profissionais para a região não justifica a ilegalidade na contratação do enfermeiro Kleber Brito de Oliveira, ou mesmo de qualquer outro profissional de saúde, em clara, violação aos postulados constitucionais da impessoalidade, isonomia e publicidade”; que “não é crível que os membros da Comissão de Licitação de Serra do Ramalho, todos servidores públicos maiores e capazes, não dispusessem de discernimento suficiente para distinguir o legal do ilegal, o honesto do desonesto” e que “tocantemente ao ex-Prefeito, político experiente e influente em sua região, é evidente que este tinha perfeita noção de que a arregimentação de pessoal para o desempenho de funções públicas deve-se pautar na impessoalidade e na isonomia”.

Requer a reforma da sentença para que (i) seja reconhecida a prática, pelos Apelados, de atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, caput e inciso I da Lei n° 8.429/92 e (ii) que os Réus sejam condenados também nas sanções do art. 12, inciso III, da mesma lei.

Remetidos os autos a esta Corte, a PRR1, manifestou-se pelo provimento do recurso de apelação interposto pela União e pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelos Réus.

Baixados os autos à origem, a fim de que as partes fossem intimadas sobre o alcance/aplicação das alterações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa: (i) ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRABRITO (na petição de id. 297895056 - Pág. 1/8) defenderam a retroatividade das inovações legislativas no que lhes for mais benéfico; (ii) a UNIÃO pugnou pela inaplicabilidade das modificações promovidas pela Lei nº 14.230/2021; (iii) CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRA DE SOUZAFILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRA BRITO e ESTEVAMPEREIRA DOS SANTOS (na petição de id. 297895058 - Pág. 1/9) requereram a reforma da sentença com fundamento nas alterações legislativas na LIA e, subsidiariamente, que “seja determinado o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que seja determinada a intimação da UNIÃO, a fim de que promova a emenda da inicial, com a caracterização individualizada das condutas dos recorrentes, abrindo prazo para contestação, e reabrindo-se a instrução processual” e (iv) o MPF – Procuradoria da República no Município de Bom Jesus da Lapa, alegando a unicidade do MPF, limitou-se a requerer a intimação da PRR1.

Após o retorno dos autos a esta instância, a PRR1, em nova manifestação, aduziu que, “muito embora tenha o Juízo indicado que o tipo previsto no art. 10 da LIA também poderia ter punição a título de culpa, do teor da sentença extrai-se que a condenação se deu a título de dolo, devendo, assim, ser o elemento subjetivo dolo analisado e mantido por esta E.

Turma”.

Requereu “o julgamento dos apelos, reiterando os termos da manifestação ministerial já ofertada”. É o relatório.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0001174-78.2011.4.01.3303 V O T O A EXMA.

SRA.

JUÍZA FEDERAL CONVOCADA OLÍVIA MÉRLIN SILVA (RELATORA): Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e por CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRA DE SOUZA FILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRA BRITO e ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pela UNIÃO, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os referidos Réus como incursos nas condutas do art. 10,caput e incisos I, II, IX, XI e XII, da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação, e aplicar-lhe as penas do art. 12, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC). 1.

DO MÉRITO Registre-se, de início, que a União (autora da ação) sustentou na peça vestibular que os Réus praticaram irregularidades na contratação (ausência de concurso público) e prestação de serviço (ausência de comprovação da carga horária cumprida) realizada pelo enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, com pagamento indevido com recursos provenientes do Ministério da Saúde.

Imputou aos ora apelantes as seguintes condutas: Violação do art. 10, caput e incisos I, VIII, IX e XI e 11, caput e inciso I, da Lei n° 8.429/92, em sua redação original O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda na vigência da legislação pretérita (id n° 34209099 - Pág. 142 e id. 34209101 - Pág. 1/20): No ensejo, entendeu pela caracterização de ato ímprobo, por ter identificado, nas provas acostadas, que os Réus praticaram irregularidades na contratação (ausência de procedimento licitatório) e na prestação de serviço (ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho) do enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, com contraprestação realizada com recursos provenientes do Ministério da Saúde. É contra esse entendimento que recaem as insurgências dos recursos de ambas as partes.

Pois bem.

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo (art. 1°, §4° da LIA): Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Como dito, a União imputou aos Réus Apelantes as seguintes condutas do art. 10, caput e incisos I, VIII, IX e XI e 11, caput e inciso I, da Lei n° 8.429/92, em sua redação original.

Por seu turno, o Magistrado fez o enquadramento no art. 10, caput e incisos I, II, IX, XI e XII, da Lei 8.429/92.

Confira-se a disciplina da legislação à época da propositura da ação (ano de 2011): Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (...) Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; A nova redação conferida pela Lei n° 14.230/2021 aos referidos dispositivos dispõe que: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Veja-se que, para além do animus doloso (em relação ao qual não basta a mera voluntariedade do agente - §2° do art. 1º da LIA), a nova redação do caput do art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na “culpa grave” e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA).

Também os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Ademais, o §1° do art. 11 da LIA (aplicável ao art. 10 por força do §2°) expressamente prevê que: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos.

Isso posto, passa-se à análise individualizada de cada recurso. 1.1 DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA UNIÃO Em sede recursal, a União sustentou que “a presente ação civil pública se fundamenta em duas causas de pedir (...): a) a contratação ilegal de profissional de saúde, realizada por via de inexigibilidade de licitação pautada numa notória especialização inexistente e b) pagamento indevido realizado em prol do profissional contratado, visto como este não cumpria a carga horária de 40 horas semanais”; que “a douta sentença recorrida, ora hostilizada, julgou procedente em parte o pedido, mas somente com base na segunda das causas de pedir”; que “a alegada dificuldade de contratação de profissionais para a região não justifica a ilegalidade na contratação do enfermeiro Kleber Brito de Oliveira, ou mesmo de qualquer outro profissional de saúde, em clara, violação aos postulados constitucionais da impessoalidade, isonomia e publicidade”; que “não é crível que os membros da Comissão de Licitação de Serra do Ramalho, todos servidores públicos maiores e capazes, não dispusessem de discernimento suficiente para distinguir o legal do ilegal, o honesto do desonesto” e que “tocantemente ao ex-Prefeito, político experiente e influente em sua região, é evidente que este tinha perfeita noção de que a arregimentação de pessoal para o desempenho de funções públicas deve-se pautar na impessoalidade e na isonomia”.

Requer a reforma da sentença para que (i) seja reconhecida a prática, pelos Apelados, de atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, caput e inciso I da Lei n° 8.429/92 e (ii) que os Réus sejam condenados também nas sanções do art. 12, inciso III, da mesma lei.

Como dito, o inciso I do art. 11 da LIA foi revogado (abolição da conduta), sendo absolutamente inviável uma condenação a partir da subsunção em tal norma (v.g AC 0029682-86.2011.4.01.3900, Relatora Desembargadora Federal Monica Sifuentes, PJe de 18/4/2022 e AC 0006435-64.2016.4.01.4300, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 09/08/2022).

Oportuno ressaltar, outrossim, que, em recente julgamento proferido pelo Plenário do STF (em 22/08/2023), restou consignado que as alterações promovidas pela Lei n° 14.230/202, no art. 11 da Lei n° 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, porém sem trânsito em julgado.

Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (grifos postos).

Assim, na atual conjuntura, ante a abolição do tipo legal previsto na antiga redação do inciso I do art. 11 da LIA, nego provimento à apelação da União. 1.2 DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELOS RÉUS Na sentença recorrida, o magistrado de primeiro grau entendeu pela caracterização de ato ímprobo, por ter identificado, nas provas acostadas, que os Réus CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRADE SOUZA FILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIRPEREIRA BRITO e ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS praticaram irregularidades (i) na contratação (ausência de procedimento licitatório) e (ii) na prestação de serviço (ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho) do enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, com contraprestação realizada com recursos provenientes do Ministério da Saúde.

Os referidos Demandados interpuseram apelação, sustentando que “na espécie, a Comissão Permanente de Licitação realizou processo de inexigibilidade de licitação para contratar a prestação de serviços de medicina para atuação no PSF, em razão da carência de profissionais da área dispostos a trabalhar na zona rural e distritos do município, locais de difícil acesso e locomoção”; que “quanto ao processo de inexigibilidade de licitação, a Comissão Permanente de Licitação laborou em equívoco de ordem técnico-jurídico”, pois “pretendia (...) realizar a contratação temporária de profissional para prestar serviços de enfermagem, em virtude na necessidade e escassez de profissionais para servir às famílias mais humildes dos PSF's das zonas rurais”, mas, “em virtude da falta de conhecimento jurídico específico, os membros da comissão acabaram por realizar procedimento de inexigibilidade com fundamento em notória especialização, quando não era este o desiderato da Administração Pública”; que “não houve má-fé, mas sim falta de conhecimento técnico e orientação do setor jurídico nesse sentido.

Houve, de fato, irregularidade.

Mas não há o que se falar em improbidade”; que não houve dolo.

Requerem a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos.

Assiste-lhes razão.

O exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo juiz singular lastreou-se na presença da “culpa grave”, o que não mais se admite no atual ordenamento. 1.2.1 Da contratação irregular De início, deve ser registrado que é fato não controvertido que o Município de Serra do Ramalho/BA, após a realização de processo administrativo de inexigibilidade de licitação (id. 34209079 - Pág. 36/40), contratou, de forma direta, o profissional de saúde KLEBER BRITO DE OLIVEIRA para prestação de serviços de enfermagem, no período de 03/01/2008 a 31/12/2008, na Unidade Básica de Saúde da Família no povoado de Boa Vista (zona rural), com carga horária semanal de 40 horas (conf.

Contrato de Prestação de Serviços de Enfermagem Nº 007/2008 — id. 34209079 - Pág. 31).

Relativamente às irregularidades na aludida contratação (ausência de procedimento licitatório ou concurso público), o Juízo singular consignou que (id. 34209101 - Pág. 8): “(....) A contratação do enfermeiro requerido foi ilegal, posto que realizada em contrariedade à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da CFRB, aos princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput, CFRB), e ao art. 25 da Lei de Licitações, uma vez que serviços de enfermagem não se enquadram no rol previsto no art. 13 da Lei 8.666/93.

Ademais, vejo que não era exigida do enfermeiro nenhuma habilidade extraordinária, além daquelas atinentes ao profissional graduado na área”.

Com efeito, a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 (vigente à época dos fatos), não se aplica no caso, eis que os serviços de enfermagem previstos no contrato de id. 34209079 - Pág. 30/32 não preenchem os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, não se trata de serviços de natureza singular, tampouco de serviços que exijam profissionais de notória especialização.

Contudo, o próprio sentenciante também consignou que (id.34209101 - Pág. 6): “(...) Os requeridos, durante a instrução, fizeram, a meu sentir, uso argumentativo adequado trabalhando como base de defesa a ausência de dolo ou má-fé na contratação do profissional de saúde, com recursos públicos provenientes do Ministério da Saúde.

Logo, convém explicitar que procedem as deduções dos réus, dado que cumpriram seu objetivo em ter buscado todos os meios disponíveis a fim de manter a atividade do serviço em locais praticamente esquecidos pelas instâncias centrais de governo.

Ou seja, a atitude dos requeridos seguiu com o primado da continuidade no oferecimento da Saúde sem qualquer intercorrência negativa evidenciada nos autos.

No mais, ressoou-me crível a superação do dolo ou má-fé com a demonstração de publicações de editais de concursos públicos de provas e títulos visando prover cargos inerentes à área da saúde, inclusive, no mesmo ano de 2009, quando foram amealhadas as inconsistências”.

Grifos postos.

De fato, conforme corretamente consignado pelo sentenciante no ponto, a despeito de a contratação objeto da presente demanda ter sido realizada de modo irregular (sem licitação ou concurso público), verifica-se que os Réus lograram êxito em comprovar nos autos que a contratação direta foi realizada com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços de enfermagem na zona rural do Município de Serra do Ramalho/BA, no Povoado de Boa Vista.

O “Relatório – Concurso Público 2009” (id. 34209093 - Pág. 25/29) e o Relatório – Concurso Público 2010” (id. 34209093 - Pág. 30/33) corroboram os argumentos apresentados pelos Réus de o Município de Serra do Ramalho/BA tinha carência de profissionais dispostos a trabalhar na municipalidade, eis que os concursos públicos realizados em 2009 e 2010 apresentaram déficit de candidatos a diversas vagas.

Ademais, a testemunha CLIVIA PEREIRA DUARTE, Coordenadora da Atenção Básica do Município de Serra do Ramalho/BA à época dos fatos, atestou que o referido município era composto por 22 agrovilas e 32 povoados; que eram locais de difícil acesso; que, na época, havia dificuldade para contratação de profissionais da área de saúde com nível superior em decorrência da dificuldade de acesso aos locais de trabalho.

A testemunha NEUZA PEREIRA DOS SANTOS, técnica de enfermagem efetiva do Município de Serra do Ramalho/BA, atestou que, à época dos fatos, nos concursos públicos realizados pelo Município de Serra do Ramalho/BA, havia maior oferta de vagas do que de candidatos, “principalmente enfermeiros”; que existia grande dificuldade para a contratação de profissionais de saúde, ante o desinteresse dos profissionais em trabalharem na zona rural, por ser local distante e de difícil acesso.

Desse modo, é crível que o Município de Serra do Ramalho/BA, localizado no oeste da Bahia e com distância de mais de 800 quilômetros da Capital, encontrou-se com dificuldade de contratar profissionais dispostos a laborar no referido local, mormente em sua zona rural.

Além disso, a despeito de o procedimento de inexigibilidade de licitação ter sido realizado de modo irregular, ou seja, com fundamento no art. 25, II c/c o art. 13, III, da Lei nº 8.666/1993, — o que, como já dito, é inaplicável na hipótese dos autos —, é importante registrar que a União (autora da demanda) não comprovou nos autos a existência de dolo na conduta dos agentes públicos.

O próprio magistrado não esboçou qualquer justificativa nesse sentido.

Ao contrário, registrou a desnecessidade de perquirir o dolo, cujo enquadramento no art. 10, à época da decisão, permitia tão somente a presença da culpa grave.

Confira-se o quanto consignado pelo sentenciante: “De outra parte, viável consignar novamente a respeito do elemento volitivo da ação ímproba. É que, conquanto a tese não seja nada inovadora, é bom deixar assentado - com vistas a não se suscitarem nulidades ou eventual recurso de embargos - que a legislação exige apenas ação culposa para a punição do agente ímprobo.

Veja-se que o texto do artigo 10 estipula que a culpa basta para a configuração da ação que causa prejuízo ao patrimônio público:” Note-se que, nos termos do §2° do art. 1º da LIA, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Demais disso, segundo o §3° do art. 1° da Lei N° 8.429/93, “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Ou seja, em verdade, embora as irregularidades apontadas possam contrariar alguma disposição expressa de lei, não assumem a configuração de ato ímprobo, porquanto absolutamente dissociadas do elemento subjetivo doloso do agente.

Rememore-se que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não restou comprovado nos autos. 1.2.2 Da ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho Quanto à condenação dos Apelantes em decorrência da ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho do enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, deve ser registrado que o Magistrado de primeiro grau absolveu o referido Réu da acusação de descumprimento da jornada de trabalho, sob o fundamento de que (id. 34209101 - Pág. 9): “(...) o enfermeiro colacionou aos autos diversos prontuários de atendimento que, apesar de não indicarem, em sua maioria, o local de exato do serviço, foram corroborados com os depoimentos das testemunhas de defesa, unânimes em afirmar que o requerido laborava todos os dias da semana entre o PSF da Boa Vista e a Agrovila 07.

Posto isso, embora o enfermeiro tenha se beneficiado com a contratação direta desprovida de procedimento licitatório, entendo razoável afastar a responsabilidade do requerido KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, uma vez que este se empenhou em comprovar a efetiva prestação dos serviços, não se podendo impor a este o ônus pela falha dos gestores municipais em implementar mecanismos para controle de jornada”.

Como visto, o Juízo singular consignou que o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA (absolvido) logrou êxito em comprovar a efetiva prestação dos serviços para os quais foi contratado e que as testemunhas de defesa foram “unânimes em afirmar que o requerido laborava todos os dias da semana entre o PSF da Boa Vista e a Agrovila 07”.

Foram vários os depoimento colhidos em Juízo nesse sentido: i.

MARINALVA PEREIRA ALVES, técnica de enfermagem do Município de Serra do Ramalho/BA, afirmou que laborou na mesma unidade de saúde que o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA; que ambos cumpriam a jornada de trabalho de 40 horas semanais e que a jornada de trabalho dos profissionais era fiscalizada, in loco, por agentes da Secretaria de Saúde Municipal por volta de uma a duas vezes na semana, além da fiscalização por meio da conferência das fichas de atendimento de pacientes; ii.

NEUZA PEREIRA DOS SANTOS, técnica de enfermagem do Município de Serra do Ramalho/BA, afirmou que sua família reside no povoado de Boa Vista; que vários membros de sua família frequentam a unidade de saúde da localidade, sendo atendidos pelo enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA; que sua mãe, no ano de 2006 foi acometida por patologia (acidente vascular cerebral – AVC), sendo assistida pelo referido Réu, inclusive com visitas domiciliares; que seu pai, pessoa de idade avançada, também foi assistido pelo enfermeiro; que os profissionais eram fiscalizados in loco, por agentes da Secretaria de Saúde Municipal; iii.

MOISÉS RODRIGUES RIBEIRO, agente de saúde do Município de Serra do Ramalho/BA, afirmou que trabalhou juntamente com o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, na unidade de saúde de Boa Vista, no período de 2007 e 2008, 3 dias na semana; que o Réu cumpria o horário de trabalho das 7:30 às 17:00 horas; que o enfermeiro também laborava na unidade de saúde de Vila 7; iv.

LUCILENE DA SILVA SOUZA, técnica de enfermagem do Município de Serra do Ramalho/BA, afirmou que trabalhou com o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA no PSF de Agrovila 3; que o enfermeiro também laborava em outras localidades; que o réu cumpria corretamente sua jornada de trabalho; v.

MANOELA CARDOSO CERQUEIRA, à época Coordenadora de Enfermagem do Hospital Municipal de Serra do Ramalho/BA, afirmou que, em decorrência da dinâmica de funcionamento das unidades de saúde (como, por exemplo, encaminhamento de pacientes das unidades básicas de saúde para o hospital municipal), mantinha contato profissional direto com o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, pois este laborava nos PSF’s; que em diversas oportunidades o enfermeiro comparecia no hospital municipal para visitar pacientes, inclusive após seu horário de trabalho; vi.

BOANERGES ALVES DE OLIVEIRA, agente de saúde do Município de Serra do Ramalho/BA, afirmou que trabalhou com o enfermeiro KLEBER BRITO DE OLIVEIRA, no PSF Agrovila 1; que o enfermeiro também laborava em outras unidades de saúde; que os funcionários não tinham controle de frequência, mas que o referido Réu cumpria corretamente sua jornada de trabalho.

Registre-se que as referidas testemunhas foram arroladas pelo Réu KLEBER BRITO DE OLIVEIRA (id. 34209097 - Pág. 68/69).

A União não requereu a oitiva de testemunhas e informou não ter mais provas a produzir (id. 34209097 - Pág. 18).

Assim, os depoimentos colhidos corroboram fortemente a prestação dos serviços, fragilizando, inclusive, o argumento do sentenciante de que teria havido algum prejuízo ao erário na hipótese dos autos.

De relação à conduta em exame (ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho do enfermeiro) também inexiste comprovação da ocorrência de dolo.

O próprio magistrado considerou a negligência dos Requeridos.

Não há provas, sequer indícios, de que houve atuação dolosa dos Réus Apelantes.

O que se verifica dos autos é que a UNIÃO não produziu prova contundente/indubitável de que os Apelantes, por exemplo, teriam atuado em conluio, ou, ainda que agindo de forma isolada, estariam imbuídos de um ardil manifesto no trato da coisa pública.

A petição inicial da ação sequer menciona alguma atuação espúria por parte dos Réus.

Não é demasiado lembrar que o regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a malversação de recursos e o efetivo prejuízo ao erário, notadamente em face do princípio da não culpabilidade previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (nesse sentido: TRF4, AC 5000639-07.2012.4.04.7002, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26/11/2012).

Em verdade, em se tratando de condenação por ato de improbidade administrativa prevalece o princípio da verdade real, ante a seriedade das penas impostas e a sua similitude com o processo criminal (v.g.

AC 200539000100225, Desembargador Federal Olindo Menezes, TRF1 - Quarta Turma, e-DJF1 DATA: 19/03/2013).

Na atual conjuntura, portanto, ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – atipicidade das condutas – o reconhecimento da improcedência dos pedidos (em relação ao capítulo condenatório da sentença) é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92.

Ante o exposto: a. nego provimento à apelação interposta pela UNIÃO; b. dou provimento à apelação interposta pelos Corréus CARLOS CARAÍBAS DE SOUZA, FLORISVALDO FERREIRA DE SOUZA FILHO, CLEIDSON FERREIRA ROCHA, CLAUDEMIR PEREIRA BRITO e ESTEVAM PEREIRA DOS SANTOS, a fim de reformar parcialmente a sentença, e julgar improcedentes os pedidos deduzidos pela UNIÃO relativamente aos referidos Réus, nos termos do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0001174-78.2011.4.01.3303 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001174-78.2011.4.01.3303 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: CARLOS CARAIBAS DE SOUSA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: AURELIO RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR - BA10109-A POLO PASSIVO:KLEBER BRITO DE OLIVEIRA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: NELSON FIGUEIREDO DANTAS - BA29706-A e AURELIO RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR - BA10109-A E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 8.429/92.

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

IRREGULARIDADES NA CONTRATAÇÃO (AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO) E NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (AUSÊNCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO) DE ENFERMEIRO.

ART. 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI N° 8.429/92.

REVOGAÇÃO DO TIPO.

ART. 10, CAPUT E INCISOS I, II, IX, XI E XII, DA LEI N° 8.429/92.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

ATO ÍMPROBO MANIFESTAMENTE INEXISTENTE.

ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92.

APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e por C.C.S, F.F.S.F, C.F.R, C.P.B e E.P.S contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa movida pela UNIÃO, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os referidos Corréus como incursos nas condutas do art. 10, caput e incisos I, II, IX, XI e XII, da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação, e aplicar-lhe as penas do art. 12, do mesmo diploma legal (art. 487, I, do CPC). 2.

Os Réus C.C.S, F.F.S.F, C.F.R, C.P.B e E.P.S sustentam, em suma, quanto ao processo de inexigibilidade de licitação, “não houve má-fé, mas sim falta de conhecimento técnico e orientação do setor jurídico nesse sentido.

Houve, de fato, irregularidade.

Mas não há o que se falar em improbidade”; que não houve dolo. 3.

A União aduz que “a alegada dificuldade de contratação de profissionais para a região não justifica a ilegalidade na contratação do enfermeiro K.B.O,...”.

Requer a reforma da sentença para que (i) seja reconhecida a prática, pelos Apelados, de atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, caput e inciso I da Lei n° 8.429/92 e (ii) que os Réus sejam condenados também nas sanções do art. 12, inciso III, da mesma lei. 4.

Do mérito.

A Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

A nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador (art. 1°, §4° da LIA), sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado. 5.

A responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação). 6.

A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, para além do animus doloso (em relação ao qual não basta a mera voluntariedade do agente - §2° do art. 1º da LIA), a nova redação do caput art. 10 da Lei n° 8.429/92 passou a adotar a perda patrimonial efetiva como aspecto nuclear das condutas ímprobas que causam lesão ao erário, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no “dano presumido” (dano in re ipsa – cf. art. 21, I, da LIA). 7.

De acordo com o §1° do art. 11 da LIA, aplicável aos atos de improbidade previstos no art. 10 da LIA, por força do §2° do art. 11 da LIA: “Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). 8.

A partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados. 9.

O legislador ordinário, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), estabeleceu maior rigidez para a caracterização dos atos ímprobos. 10.

Da apelação da União.

A União requer a reforma da sentença para que (i) seja reconhecida a prática, pelos Apelados, de atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, caput e inciso I da Lei n° 8.429/92 e (ii) que os Réus sejam condenados também nas sanções do art. 12, inciso III, da mesma lei. 11.

Contudo, o inciso I do art. 11 da LIA foi revogado (abolição da conduta), sendo absolutamente inviável uma condenação a partir da subsunção em tal norma (v.g AC 0029682-86.2011.4.01.3900, Relatora Desembargadora Federal Monica Sifuentes, PJe de 18/4/2022 e AC 0006435-64.2016.4.01.4300, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 09/08/2022). 12.

Em recente julgamento proferido pelo Plenário do STF (ARE 803568, em 22/08/2023), restou consignado que as alterações promovidas pela Lei n° 14.230/202, no art. 11 da Lei n° 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, porém sem trânsito em julgado. 13.

Da apelação dos Réus.

O magistrado de primeiro grau entendeu pela caracterização de ato ímprobo, por ter identificado, nas provas acostadas, que os Réus C.C.S, F.F.S.F, C.F.R, C.P.B e E.P.S (Apelantes) praticaram irregularidades (i) na contratação (ausência de procedimento licitatório) e (ii) na prestação de serviço (ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho) do enfermeiro K.B.O, com contraprestação realizada com recursos provenientes do Ministério da Saúde. 14.

O exame detido dos autos impõe a reforma da sentença de primeiro grau, já que o posicionamento externado pelo juiz singular lastreou-se na presença da “culpa grave”, o que não mais se admite no atual ordenamento. 15.

Da contratação irregular.

A despeito de a contratação objeto da presente demanda ter sido realizada de modo irregular (sem licitação ou concurso público), verifica-se que os Apelantes lograram êxito em comprovar nos autos que a contratação direta foi realizada com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços de enfermagem na zona rural do Município de Serra do Ramalho/BA, no Povoado de Boa Vista. 16.

O “Relatório – Concurso Público 2009” e o Relatório – Concurso Público 2010” corroboram os argumentos apresentados pelos Réus de o Município de Serra do Ramalho/BA tinha carência de profissionais dispostos a trabalhar na municipalidade, eis que os concursos públicos realizados em 2009 e 2010 apresentaram déficit de candidatos a diversas vagas.

Ademais, os depoimentos das testemunhas N.P.S e C.P.D também confirmam a referida tese de defesa, sendo crível que o Município de Serra do Ramalho/BA, localizado no oeste da Bahia e com distância de mais de 800 quilômetros da Capital, encontrou-se com dificuldades de contratar profissionais dispostos a laborar no referido local, mormente em sua zona rural. 17.

A despeito de o procedimento de inexigibilidade de licitação ter sido realizado de modo irregular, é importante registrar que a União (autora da demanda) não comprovou nos autos a existência de dolo na conduta dos agentes públicos.

O próprio magistrado não esboçou qualquer justificativa nesse sentido.

Ao contrário, registrou a desnecessidade de perquirir o dolo, cujo enquadramento no art. 10, à época da decisão, permitia tão somente a presença da culpa grave. 18.

Da ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho.

Quanto à condenação dos Apelantes em decorrência da ausência de controle e fiscalização da jornada de trabalho do enfermeiro K.B.O, deve ser registrado que o Magistrado de primeiro grau absolveu o referido Réu da acusação de descumprimento da jornada de trabalho, sob o fundamento de que “o enfermeiro colacionou aos autos diversos prontuários de atendimento que, apesar de não indicarem, em sua maioria, o local de exato do serviço, foram corroborados com os depoimentos das testemunhas de defesa, unânimes em afirmar que o requerido laborava todos os dias da semana entre o PSF da Boa Vista e a Agrovila 07”. 19.

Com efeitos, os depoimentos de M.P.A, N.P.S, M.R.R, L.S.S, M.C.C e B.A.O comprovam que o enfermeiro K.B.O cumpriu a jornada de trabalho, de 40 horas semanais, estabelecida em contrato de trabalho com o Município de Serra do Ramalho/BA. 20.

Os depoimentos colhidos corroboram fortemente a prestação dos serviços, fragilizando, inclusive o argumento do sentenciante de que teria havido algum prejuízo ao erário na hipótese dos autos. 21.

Também não há provas, sequer indícios, de que atuação dolosa por parte dos Réus.

O próprio magistrado considerou apenas a negligência dos Requeridos.

A UNIÃO não produziu prova contundente/indubitável de que os Apelantes, por exemplo, teriam atuado em conluio, ou, ainda que agindo de forma isolada, estariam imbuídos de um ardil manifesto no trato da coisa pública.

A petição inicial da ação sequer menciona alguma atuação espúria por parte dos Réus. 22.

O regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a malversação de recursos e o efetivo prejuízo ao erário, notadamente em face do princípio da não culpabilidade previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (nesse sentido: TRF4, AC 5000639-07.2012.4.04.7002, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 26/11/2012). 23.

Em se tratando de condenação por ato de improbidade administrativa prevalece o princípio da verdade real, ante a seriedade das penas impostas e a sua similitude com o processo criminal (v.g.

AC 200539000100225, Desembargador Federal Olindo Menezes, TRF1 - Quarta Turma, e-DJF1 DATA: 19/03/2013). 24.

Ante a manifesta inexistência de ato de improbidade – atipicidade das condutas – o reconhecimento da improcedência dos pedidos (em relação ao capítulo condenatório da sentença) é medida que se impõe, tal como prevê o art.17, §11, da Lei n° 8.429/92. 25.

Apelação dos Réus M.P.A, N.P.S, M.R.R, L.S.S, M.C.C provida, a fim de reformar parcialmente a sentença, e julgar improcedentes os pedidos deduzidos pela UNIÃO, nos termos do art. 17, § 11, da Lei 8.429/1992, com redação conferida pela Lei n° 14.230/2021.

Apelação da União desprovida.

A C Ó R D Ã O Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar provimento à apelação dos Corréus e negar provimento à apelação da União, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, data do julgamento.

Juíza Federal Convocada OLÍVIA MÉRLIN SILVA Relatora