TRF1 - 1006382-21.2024.4.01.3901

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Marabá-PA 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Marabá-PA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006382-21.2024.4.01.3901 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: R.

M.

SERVICOS MEDICOS LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: ELLINA DE SOUSA MEDEIROS - PA25027 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM MARABA-PA e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por RM Serviços Médicos Ltda. - EPP em desfavor de suposto ato ilegal praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Marabá-PA, por meio do qual requer, em suma, o afastamento do valor recolhido a título de ISSQN da base de cálculo pertinente a PIS/COFINS, bem como seja declarado o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a este título nos 05 (cinco) anos anteriores à data da impetração, devidamente atualizados, com quaisquer tributos vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Para tanto, sustenta que em virtude de suas atividades encontra-se sujeita ao regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como ao recolhimento do ISSQN.

Alega que a Fazenda Nacional vem considerando o valor deste tributo municipal enquanto base de cálculo da incidência do PIS e da COFINS, o que reputa ilegal e inconstitucional, pelos mesmos fundamentos jurídicos aplicados em matéria de ICMS.

Por entender configurados os devidos requisitos autorizadores, requereu, liminarmente, fosse suspensa a exigibilidade no tocante à parcela que representar a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Juntou procuração e documentos.

Postergou-se a apreciação do pedido liminar para depois do exercício do contraditório, a Fazenda Nacional requereu ingresso no feito (ID 2173051237).

A autoridade coatora apresentou suas informações (ID 2178129108) sustentando a legalidade/constitucionalidade de consideração do ISS na base de cálculo das contribuições federais.

Instado, o MPF deliberou pela ausência de interesse parquetário em se manifestar sobre o objeto da lide (ID 2179451278). É o relatório.

Decido.

De saída, defiro o ingresso da União na lide.

A par das informações prestadas pela autoridade impetrada, resta incontrovertida a efetiva prática fazendária no sentido de considerar que os valores devidos a título de ISSQN integram a base de cálculo de PIS/COFINS, onerando a exação no que se refere a estas contribuições sociais, prática esta que o agente público legal e constitucional.

Neste sentido, resta apreciar sobre a legalidade/constitucionalidade do praticado, de forma confessa, pela Receita Federal.

Pois bem.

Sem maiores digressões, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento de Recurso Extraordinário sob a sistemática de repercussão geral (RE 574.706/PR), decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Senão, vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Grifei.

STF, RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) Este entendimento já vem sendo amplamente aplicado por este Juízo, com base na nova sistemática impressa pelo Novo Código de Processo Civil (2015), que positivou a força substancial dos precedentes jurisdicionais (art. 927, inciso III, c/c art. 928, inciso II, ambos do CPC), além de já ter orientado precedente da 8ª Turma do TRF1, conforme aplicação monocrática que colaciono a seguir: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 574-706-PR, repercussão geral, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017). 2.

O agravo interno é manifestamente improcedente, comprometendo também a garantia constitucional da duração razoável do processo instaurado há mais de dez anos: a decisão agravada adotou precedente do STF em recurso repetitivo, estando inteiramente superada a orientação em sentido contrário.

Nesse caso, não há que falar em ofensa ao art. 97 da Constituição nem à Súmula Vinculante 10/STF. 3.

Agravo interno da União desprovido com aplicação de multa. (Grifei.

TRF1, AGTREO 0004484-77.2007.4.01.4000 / PI, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 15/12/2017.) Seguindo o mesmo raciocínio jurídico jurisdicionalmente aplicado para excluir o ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, impõe esclarecer que o ISSQN constitui imposto municipal e do DF, tendo como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, e, tal como ocorre no caso do ICMS, encontra-se intrincado no preço dos serviços praticados pelo contribuinte, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio aludido ao norte para, assim como procedido quanto ao ICMS, excluir o ISSQN da base de cálculo de PIS/Cofins.

Neste mesmo sentido, cito recente precedente da 8ª Turma do TRF1: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, DJe 11/10/2011). 2.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 3.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 5.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 6.

Apelação não provida.

Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. (Grifei.

TRF1, AC 0006008-50.2008.4.01.3200, JUIZ FEDERAL MARCELO VELASCO NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 08/02/2019.) Finalmente, também não restam dúvidas sobre a procedência da ação mandamental no particular referente ao pretenso reconhecimento do direito à repetição dos valores vertidos a maior, pela impetrante em favor do fisco federal, a título de PIS/COFINS.

Ora, constitui questão lógica que, tendo, incontrovertidamente, os valores devidos a título de ISS integrado, de forma ilegal/inconstitucional, a base de cálculo das contribuições sociais de PIS/COFINS exigidas pela Fazenda Nacional em razão da atividade comercial desenvolvida pela mesma pessoa jurídica (diga-se, dilatando indevidamente o valor da referida base de cálculo), a exação federal consectária seguramente exasperou o regularmente devido pela pessoa jurídica.

Assim, é de reconhecer o direito à compensação, ainda que pela via mandamental ora eleita, na linha de raciocínio da Súmula n. 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (grifei).

Outrossim, as regras de compensação são regidas pela lei vigente à época do ajuizamento, cabendo ao Poder Judiciário, ao analisar o pleito, apenas declarar se os créditos são compensáveis ou não.

Neste sentido, a compensação dos valores já recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 10.637/02 De outra banda, não cabe discutir e/ou reconhecer, em sede mandamental, o direito à restituição/compensação tributária de valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração, porque o Mandado de Segurança não é ação de cobrança (Súmula n. 269/STF).

Cabe, portanto, apenas reconhecer, nesta oportunidade, o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da impetração.

Senão, vejamos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E PARA O RAT.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, ADICIONAL DE FÉRIAS E AUXÍLIO-TRANSPORTE.

INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

INEXIGIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento porque o Mandado de Segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração (...). (Grifei.

TRF1, AMS 0007582-45.2013.4.01.3811, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 19/12/2018.) No que concerne aos juros de mora e à correção monetária, aplica-se no caso, unicamente, a Taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, por força do art. 39, §4o, da Lei n. 9.250/95 (TRF1, AC 0092854-06.2014.4.01.3800, Rel.

Des.

Federal Hercules Fajoses, Sétima Turma, 23/10/2018).

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação mandamental e CONCEDO PARCIALMENTE a segurança, para impor à autoridade impetrada o dever de abster-se, no que se refere à atividade comercial desenvolvida pela pessoa jurídica impetrante, de incluir o valor devido a título de ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, e DECLARAR o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior, com efeitos financeiros a contar do ajuizamento do presente mandamus, e até a presente declaração do direito por sentença de mérito, devendo observar-se, por ocasião da compensação, as regras legais vigente na época de sua efetivação, ressalvando expressamente o direito-dever de o Fisco Federal verificar, em sede administrativa, a exatidão e regularidade da compensação, conforme previsto no CTN.

O crédito a compensar será acrescido exclusivamente de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, na forma determinada pelo §4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95, sem correção monetária.

Outrossim, DEFIRO a tutela de urgência, para impor à autoridade impetrada, desde a sua intimação acerca deste decisum, a imediata observância do dever de abster-se, no que se refere à atividade comercial desenvolvida pela pessoa jurídica impetrante, de incluir o valor devido a título de ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 475, I, do CPC).

A União deverá reembolsar as custas processuais arcadas pela impetrante.

Sem honorários, em face do disposto nas Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Marabá/PA. (Assinado digitalmente) MARCELO HONORATO Juiz Federal JH