TRF1 - 0030356-50.2013.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0030356-50.2013.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0030356-50.2013.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: MARIA DAS GRACAS LIMA TOURINHO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ADALBERTO LIBORIO BARROS FILHO - RS31340 POLO PASSIVO:BRASKEM S/A e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JULIO CESAR GOULART LANES - BA22398-A, CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - RJ106094-A, CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO - RJ20283-S, ANGELA SOUZA DA FONSECA - BA17836-A e MIZZI GOMES GEDEON - MA14371-A RELATOR(A):SHAMYL CIPRIANO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0030356-50.2013.4.01.3300 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Trata-se de Apelação interposta por Luiz Carlos Luiz Carlos Maciel de Santana, Manoel Bonfim Ferreira de Souza, Maria das Graças Lima, Maria das Graças Rocha Nunes e Mariângela Ribeiro Oliveira contra contra sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, que julgou improcedente o pedido formulado na ação ordinária, proposta em desfavor da Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS, da empresa BRASKEM S/A, ambas assistidas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.

A sentença também condenou os autores ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos termos do artigo 20 do CPC/1973, tendo em vista a data da prolação da decisão.

Em suas razões recursais, os apelantes sustentam, em síntese, que a retirada de patrocínio efetuada pela empresa BRASKEM do plano de previdência complementar patrocinado pela PETROS acarretou prejuízos materiais aos assistidos.

Alegam irregularidade na constituição das reservas matemáticas, omissão no aporte de valores devidos e ausência de consideração quanto a critérios legais e atuariais previstos nos regulamentos anteriores.

Postulam a revisão dos cálculos, a aplicação da Súmula 289 do STJ e a incidência dos expurgos inflacionários.

Requerem, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação estabelecida com a PETROS.

As contrarrazões foram devidamente colacionadas aos autos.

A Braskem S.A. argumenta que a retirada de patrocínio foi regular, homologada pela autoridade competente, com liberação da reserva matemática devida ao autor, motivo pelo qual requer o improvimento da apelação.

A Fundação PETROS sustenta a improcedência do recurso, defendendo a legalidade do procedimento de retirada, a inaplicabilidade da Súmula 289/STJ e do CDC às entidades fechadas, bem como a inexistência de direito adquirido à manutenção no plano extinto.

A PREVIC, por sua vez, aduz que sua atuação restringiu-se à homologação do procedimento, o qual se deu nos estritos termos legais e regulamentares, pugnando pela manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.

O Ministério Público Federal não foi intimado para se manifestar. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0030356-50.2013.4.01.3300 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL EM AUXÍLIO SHAMYL CIPRIANO - Relator: Inicialmente, consigne-se que, in casu, concorrem os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal.

Trata-se de recurso interposto por Luiz Carlos Maciel de Santana, Manoel Bonfim Ferreira de Souza, Maria das Graças Lima, Maria das Graças Rocha Nunes e Mariângela Ribeiro Oliveira contra sentença proferida pelo juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face da Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS, da empresa Braskem S.A. e da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que versavam sobre a revisão das reservas matemáticas, a declaração de nulidade da retirada de patrocínio e a consequente reintegração dos autores ao plano de previdência complementar na modalidade benefício definido.

I.

Preliminares 1.

Não conhecimento da apelação.

Ofensa ao princípio da dialeticidade.

Não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade, uma vez que, embora os apelantes tenham reiterado nas razões recursais os mesmos fundamentos fáticos e jurídicos da petição inicial, tais argumentos foram suficientes para demonstrar, de forma clara, as razões de seu inconformismo.

Preliminar rejeitada. 2.

Carência da ação.

Ausência de interesse de agir.

A alegação de ausência de interesse de agir, em razão de os autores já terem realizado suas opções, as quais foram devidamente processadas e os recursos transferidos para os destinos por eles indicados, relaciona-se ao mérito e com ele será analisada.

II.

Mérito 1.

Da legalidade da retirada de patrocínio Sustentam os apelantes que a retirada de patrocínio da empresa Braskem S.A. do Plano Petros Braskem teria se dado de forma arbitrária, sem o devido respeito às garantias legais e contratuais dos participantes.

A tese, entretanto, não encontra respaldo nos autos.

A sentença recorrida acertou ao afirmar que constitui faculdade da empresa Braskem S.A. retirar o patrocínio dos planos de previdência complementar, ou seja, de extinguir os planos de que é patrocinadora, desde que observados os critérios fixados na legislação de regência.

Com efeito, dispõe o art. 25 da Lei Complementar n. 109/2001: Art. 25.

O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano.

Parágrafo único.

Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial da entidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador.” E o art. 33, inciso III, da mesma Lei estabelece "dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: (...) III – as retiradas de patrocínio.” Assim, há expressa autorização nos artigos 25 e 33 da Lei Complementar nº 109/2001 de retira do patrocínio, desde que observado o devido processo administrativo e homologação pela autoridade competente.

No caso concreto, a documentação constante dos autos revela que a retirada foi objeto de análise técnica no âmbito do processo administrativo MPAS nº 44000.003648/2006-15, tendo sido emitida a Análise Técnica nº 033/2009/SPC/DETEC/CGTR, a qual concluiu pela regularidade do pedido formulado pela Braskem (fls. 633-634 da rolagem única do documento ID n.º 36579535).

Na sequência, o procedimento culminou com a homologação da retirada em 29 de maio de 2009, fato que foi devidamente comprovado nos autos (fls. 635-636 da rolagem única do documento ID n.º 36579535)).

As contrarrazões da PETROS e da BRASKEM são convergentes nesse ponto, ressaltando que a retirada foi promovida nos moldes do ordenamento vigente, inclusive com concessão de alternativas aos participantes (portabilidade, autopatrocínio ou resgate da reserva constituída), em consonância com a Resolução CPC nº 06/1988 e com a instrução MPAS/SPC 06/1988, citadas expressamente pela PREVIC.

Não se verificou, portanto, qualquer vício de legalidade ou desvio de finalidade que pudesse macular o ato administrativo de retirada. 2.

Da impossibilidade de reintegração ao plano extinto Os apelantes requerem a manutenção no plano originário de previdência complementar, na modalidade de benefício definido, alegando suposto direito adquirido àquele regime previdenciário.

Todavia, como bem assentado na sentença e reiterado nas contrarrazões, não existe direito adquirido à modalidade do plano de previdência, mas sim à reserva matemática individualizada, constituída ao longo da permanência do participante no plano.

A jurisprudência pacífica dos tribunais superiores admite que a concessão de benefício suplementar está condicionada ao cumprimento das condições contratuais previstas à época da elegibilidade, não sendo o participante titular de direito adquirido ao regulamento vigente na data da adesão, mas sim ao regulamento em vigor no momento em que completar os requisitos exigidos.

Veja-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 1.

NÃO INCIDÊNCIA DO CDC.

SÚMULA 563/STJ. 2.

REGULAMENTO APLICÁVEL.

AQUELE VIGENTE NO MOMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE, E NÃO NA DATA DE ADESÃO PELOS BENEFICIÁRIOS.

RECURSO REPETITIVO.

REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO E DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO QUE SE IMPÕE. 3.

PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES.

DESCABIMENTO.

NÃO FORMULAÇÃO DESSE PLEITO NA EXORDIAL.

PRETENSÃO QUE, CASO ACOLHIDA, ACARRETARIA VEDADO JULGAMENTO EXTRA PETITA. 4.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Consoante dispõe a Súmula 563 do STJ o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos previdenciários celebrados com as entidades de previdência complementar fechadas. 2.

A Segunda Seção desta Corte Superior, ao julgar o Recurso Especial n. 1.435.837/RS através do regramento do recurso repetitivo, definiu a tese segundo a qual "o regulamento aplicável ao participante de plano fechado de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar é aquele vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, haja vista a natureza civil e estatutária, e não o da data da adesão, assegurado o direito acumulado.

Esse entendimento se aplica a quaisquer das modalidades de planos de benefícios, como os Planos de Benefício Definido (BD), os Planos de Contribuição Definida (CD) e os Planos de Contribuição Variável (CV)" (REsp 1.435.837/RS, Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 7/5/2019). 3.

No presente caso, o acórdão recorrido manteve a sentença de procedência, determinando a aplicação do regulamento do plano de previdência vigente à época de adesão pelos beneficiários, ora recorrentes, sob o argumento de caracterizar direito adquirido e de ser mais benéfico, adotando para tal fim, as diretrizes do CDC, razão pela qual mostra-se impositiva a reforma para julgar improcedente a demanda de revisão de benefício, assim como determinado na deliberação unipessoal ora agravada. 4.

Não há que se falar em devolução de valores, em razão da improcedência da ação, uma vez que esse pleito não consta da exordial, o que caracterizaria vedado julgamento extra petita. 5.

Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.536.090/SE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3T, DJe 13/03/2020).

No presente caso, a extinção do plano PETROS Braskem é fato consumado, decorrente da retirada regular do patrocinador, impossibilitando a pretensão de continuidade no mesmo.

Ademais, os autores já realizaram suas opções (fls.749-465 da rolagem única do documento ID n.º 36579533), como reconhecido expressamente nas peças de defesa, o que inviabiliza qualquer alegação de lesão a direito consolidado. 3.

Da alegada falha na constituição da reserva matemática.

Outra alegação da parte apelante é de que os cálculos da reserva matemática teriam sido realizados de forma incorreta, sem considerar supostos valores não aportados pela patrocinadora.

No entanto, não foi apresentado qualquer elemento técnico robusto que infirmasse os documentos constantes dos autos.

Ao contrário, conforme exposto na sentença e reiterado pela PETROS, o plano encontrava-se superavitário no momento da retirada de patrocínio, conforme atesta o Balancete Patrimonial Mensal juntado às fls. 649 do da rolagem única do processo .

Destaca-se, ainda, que não houve necessidade de aporte suplementar pela Braskem, diante da suficiência dos recursos existentes no fundo para fazer frente às reservas matemáticas individuais dos participantes, nos termos do regulamento vigente.

Sobre o tema, pertinente a transcrição de trecho da sentença recorrida (fls. 1.833-1.845 da rolagem única do documento ID n.º 36579525).

Confira-se Os autores também postulam que "nas avaliações atuariais pertinentes à retirada de patrocínio, calculem as reservas matemáticas de cada assistido da PETROS/BRASKEM levando em conta as perdas relacionadas nos itens acima e a própria súmula 289, do STJ, E QUE SEJA LEVADO EM CONTA O VALOR BRUTO DOS SALÁRIOS E O REGULAMENTO DA DATA DE ADESÃO DE CADA PARTICIPANTE, não apenas o salário nem o regulamento atual que impõe perda de 10% na renda Mensal e Cálculo da Reserva Matemática, tudo assomados de juros legais".

A retirada de patrocínio foi precedida de verificação de normas legais e administrativas conforme fls. 118/135 e levantamento contábil.

A reserva matemática é o cálculo que se faz atuarialmente pela entidade de previdência privada com vistas a aferir, basicamente, o valor a ser pago por ela aos participantes ativos na aposentadoria considerando o tempo de contribuição no plano.

E em se tratando de participante assistido (já aposentado ou pensionista), o valor correspondente ao benefício já recebido, com projeção futura.

A reserva matemática, em essência, é a projeção de obrigações com benefícios (pagamento) e as contribuições (prestações) vindouras que devem ser recolhidas.

Assim, é intuitivo que as reservas matemáticas, por representar expectativa futura, não são passíveis de correção em decorrência de perdas ou sobre elas incidir atualização que recomponha a desvalorização da moeda, ou juros.

Neste aspecto, são pertinentes as razões de fls. 224/225: "Desde logo se esclarece que a definição clássica de Reserva Matemática nada mais é do que a diferença entre os compromissos com os benefícios e as contribuições futuras a serem recolhidas.

Ou seja, para apuração dos valores de reserva matemática nunca é considerado o passado, mas apenas o futuro! Trata-se de projeção.

Razão pela qual, por óbvio, não há de se falar em “expurgos inflacionários”.

Na metodologia adotada pela legislação esse conceito fica ainda mais explicito, ou seja, olha-se para o futuro, identifica-se a expectativa de vida do participante em gozo do beneficio, isto é, o tempo que receberá o benefício, e com a adoção de métodos financeiro-atuariais calcula-se o total de recurso necessário para pagar esses benefícios, que é a Reserva Matemática.

No caso de um participante que não está em gozo de benefício, sobre o valor calculado aplica-se uma proporcionalidade, equivalente ao tempo de plano que tem na data da retirada e o tempo total que teria até a data provável da aposentadoria.

Para apuração da reserva são adotados critérios como, (i) no caso dos ativos, o tempo e o valor de contribuições, (ii) no caso dos aposentados, o valor do beneficio que recebem, e, (iii) em ambos os casos (ativos e aposentados), a idade e o sexo, para se projetar e apurar, por meio de cálculo atuarial, qual o valor que seria necessário para se honrar com os pagamentos FUTUROS a que os participantes do plano teriam direito.

O mesmo raciocínio se aplica às alegações da parte demandante no que tange à aplicação de juros de 6% a.a até 2002 e 125 a.a a partir de então, bem como à alegação de não observância do "direito acumulado" e a de que "o cálculo da reserva não observou o percentual de 100% do total da reserva matemática".

Ou seja, nem de longe o entendimento da Súmula 289 do STJ e a aplicação de expurgos inflacionários, bem como os demais questionamentos acerca das reservas matemáticas, são lógicos ou possíveis de serem aplicados, pois tais pedidos referem-se a supostas perdas considerando o 'passado' enquanto o cálculo de reservas matemáticas considera dados e expectativas futuros! De fato, as questões e discussões judiciais envolvendo a aplicação de expurgos e que derma origem à Súmula 289 do STJ tiveram lugar nos caos em que o participante de determinado fundo, antes mesmo de iniciar a percepção de valores a título de complementação de aposentadoria, decidiu levantar o valor que lhe seria de direito, hipótese totalmente diversa dos casos de retirada de patrocínio, com cálculos e forma de apuração dos valores a serem entregues completamente diversas." Portanto, incabível calcular as reservas matemáticas "de cada assistido" levando-se em conta supostas perdas e a Súmula 289/STJ.

Posto isso, conclui-se que a distribuição das reservas foi efetivada de forma proporcional, o que descaracteriza qualquer vício procedimental.

Importa, neste ponto, afastar a alegação dos recorrentes de que teria havido confissão parcial da Petros em outra ação judicial (fls. 2072-2073 da rolagem única do documento ID n.º 36579544).

Tal interpretação decorre de comunicado da PETROS relativo à autorização para distribuição do excedente patrimonial do Plano Petros Braskem ao ex-participantes, bem como de valores residuais do Fundo Individual de Retirada (FIR).

Contudo, a apelada, em nenhum momento, afirmou existir déficit.

Ao contrário, sustentou reiteradamente a existência de superávit no plano e juntou documentos aos autos documentos que demonstram a regularidade dos saldos do Plano Petros Braskem à época da homologação da retirada do patrocínio, conforme já destacado nos autos. 4.

Da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Os apelantes sustentam, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica mantida com a PETROS, requerendo inclusive a inversão do ônus da prova.

Tal pleito não merece prosperar.

Dispõe a Súmula 563 do Superior Tribunal de Justiça que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas".

Assim, é clara a distinção entre entidades abertas e fechadas de previdência complementar: A PETROS é uma entidade fechada, sem fins lucrativos, submetida a regime jurídico próprio, conforme a Lei Complementar nº 109/2001 e o art. 202 da Constituição Federal.

A relação jurídica é regida por contrato de adesão e pelos regulamentos internos aprovados pela autoridade fiscalizadora.

Inviável, portanto, a pretensão de aplicar normas consumeristas a um vínculo associativo de natureza contratual, regido por regime de capitalização e sujeito ao princípio da autonomia da vontade.

III.

Conclusão.

Ante o exposto, nego provimento à Apelação, mantendo na íntegra a sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos e pelos ora acrescidos neste voto.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios em 2% sobre o valor de R$ 5.000,00 definido na sentença recorrida, com a ressalva de que os apelantes são beneficiários da gratuidade da justiça. É o voto.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator PODER JUDICIÁRIO FEDERAL TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 13 - DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MARTINS APELAÇÃO CÍVEL (198) 0030356-50.2013.4.01.3300 Processo de origem: 0030356-50.2013.4.01.3300 APELANTE: MARIA DAS GRACAS LIMA TOURINHO, LUIS CARLOS MACIEL DE SANTANA, MARIANGELA RIBEIRO OLIVEIRA, MARIA DAS GRACAS ROCHA NUNES, MANOEL BOMFIM FERREIRA DE SOUZA APELADO: SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, BRASKEM S/A, FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA.

PLANO DE BENEFÍCIO DEFINIDO.

RETIRADA DE PATROCÍNIO.

LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

CÁLCULO DA RESERVA MATEMÁTICA.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

SÚMULA 289/STJ.

RECURSO DESPROVIDO. 1.Apelação interposta por participantes de plano de previdência complementar da Fundação Petrobras de Seguridade Social – PETROS contra sentença que julgou improcedente o pedido de revisão das reservas matemáticas, nulidade da retirada de patrocínio da empresa BRASKEM S/A e reintegração dos autores ao plano de benefício definido.

A sentença também fixou honorários advocatícios nos termos do art. 20 do CPC/1973. 2.

A parte autora alega prejuízos decorrentes da retirada de patrocínio, supostas falhas nos cálculos atuariais, ausência de aportes devidos, violação de normas legais e regulamentares e requer aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 289/STJ. 3.

A retirada de patrocínio observou os requisitos legais e regulamentares, tendo sido devidamente homologada pela autoridade competente nos termos dos arts. 25 e 33 da Lei Complementar nº 109/2001.

Inexistem vícios de legalidade ou desvio de finalidade. 4.

Não há direito adquirido à manutenção no plano de previdência complementar, sendo assegurado ao participante apenas o direito à reserva matemática individualizada.

O regulamento aplicável é o vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, conforme entendimento consolidado no REsp 1.435.837/RS, julgado sob o rito dos repetitivos pelo STJ. 5.

As alegações de falha nos cálculos da reserva matemática não se sustentam diante da ausência de elementos técnicos que infirmem os documentos constantes dos autos.

A metodologia utilizada respeitou os critérios atuariais vigentes, e não se aplicam expurgos inflacionários ou os termos da Súmula 289/STJ, por se tratar de projeção de obrigações futuras e não de levantamento antecipado de valores. 6.

O Código de Defesa do Consumidor não incide nas relações com entidades fechadas de previdência complementar, conforme dispõe a Súmula 563 do STJ, sendo inaplicável à PETROS, entidade sem fins lucrativos e submetida a regime jurídico próprio. 7.

Recurso desprovido.

Honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, observada a gratuidade da justiça deferida aos apelantes.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data e assinatura eletrônicas.

Juiz Federal em Auxílio SHAMYL CIPRIANO Relator