TRF1 - 1038235-38.2020.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1038235-38.2020.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1038235-38.2020.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: GUILHERME CICERO PINHEIRO DE ARAUJO REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ANDERSON ROQUE PAZ DIAS - RS105419-A POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JOSELINE MONTEIRO DE AMORIM FAHIER - MG95470-A, PAULA CECILIA RODRIGUES DE SOUZA - AM4482-A, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964-A e ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854-A RELATOR(A):PABLO ZUNIGA DOURADO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1038235-38.2020.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Trata-se de apelação interposta por GUILHERME CÍCERO PINHEIRO DE ARAÚJO contra sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, que denegou a segurança pleiteada nos autos de mandado de segurança cível impetrado em face de ato atribuído ao Diretor Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, que objetiva a nomeação e posse no Cargo de Analista Administrativo – Administração para a unidade do Hospital Universitário Onofre Lopes da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - HUOL-UFRN.

Em suas razões recursais, alega ter sido aprovado no Concurso Nacional EBSERH, regido pelo Edital nº 01/2019, para o Cargo de Analista Administrativo – Administração, na condição de pessoa com deficiência (PCD), tendo alcançado o primeiro lugar em sua categoria.

Sustenta que, mesmo com tal classificação, deixou de ser convocado, ao passo que a Administração Pública, sob o argumento da pandemia de COVID-19, promoveu contratações de pessoal mediante processos seletivos simplificados emergenciais, incluindo a admissão de outros candidatos com deficiência, o que configuraria flagrante preterição e violação à ordem classificatória do certame.

Requer, com fundamento na Súmula 15 do STF, no artigo 93 da Lei 8.213/1991 e no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e a consequente reforma da sentença.

Por sua vez, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, em sede de contrarrazões, defende a legalidade das contratações emergenciais por tempo determinado, previstas na Constituição Federal (artigo 37, inciso IX) e na Lei 8.745/1993, especialmente diante do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020.

Afirma que o concurso regido pelo Edital nº 01/2019 previa apenas cadastro de reserva para o cargo pretendido e que não houve contratação temporária para esse cargo específico, afastando, por conseguinte, qualquer hipótese de preterição ou direito líquido e certo.

O Ministério Público Federal não emite parecer acerca do mérito da controvérsia. É o relatório.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1038235-38.2020.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Relator: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A questão controvertida devolvida ao exame deste Tribunal versa sobre o direito à nomeação e posse em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas previstas para o cargo pretendido.

Mérito O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.711/PI, sob o Tema 784 da repercussão geral, firmou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311/PI, Relator Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18/04/2016).

O Superior Tribunal de Justiça também fixou sua jurisprudência no mesmo sentido.

Confira-se: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1.

Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requer nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3.

O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas, cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação da impetrante. 4.

No caso em exame, as provas carreadas aos autos não comprovam ter havido preterição arbitrária. 5.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes fundamentos do parecer do MPF, os quais adotam-se como razões de decidir (fls. 147-148, e-STJ): "É certo que a mera expectativa de direito pode converter-se em direito subjetivo, nos termos das referidas hipóteses excepcionais, conforme o entendimento consolidado do STF.

Contudo, no caso, a recorrente não demonstrou se inserir em nenhuma das aludidas hipóteses.

A alegada preterição consistiria unicamente no fato de que a administração teria deixado de nomear a impetrante, para vaga surgida durante a validade do certame.

O argumento, contudo, não caracteriza preterição. É certo que a impetrante comprovou remanescer cargos vagos, em número suficiente ao alcance de sua posição na lista de classificação, conforme registra o documento de f. 22-28.

Mas esse fato, por si só, não basta á transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo.

A abertura de vagas excedentes das previstas no edital não obriga o poder público a prover todos os cargos assim surgidos no decorrer da validade do concurso.

Trata-se de mera discricionariedade administrativa, conforme os critérios de necessidade, adequação e previsão orçamentária.

Tampouco os autos foram instruídos com prova documental, no sentido de que 18 das vagas surgidas no prazo de validade do concurso seriam decorrentes de nomeações referentes ao próprio concurso da autora, tornadas sem efeito, por força de desistências.

Não há nada que comprove tal afirmação.

Daí a impossibilidade de eventual endosso da tese de que "a partir do momento que a Administração Pública convoca espontaneamente para nomeação 18 candidatos, fica expressamente clara a sua necessidade de preencher estas vagas" e, assim, o direito subjetivo dos 18 próximos candidatos da lista de classificação de ocuparem essas vagas.

Sem prova cabal do comportamento arbitrário do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca preterição de nomeação, nos termos da jurisprudência do STF, não há como reconhecer a existência de direito certo e líquido ao quanto postulado". 6.

Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.198/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019).

Nesse contexto, de acordo com a tese firmada, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso a que se submeteu tem direito subjetivo à nomeação, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança.

Todavia, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, portanto em cadastro de reserva, não possui direito subjetivo à nomeação.

O direito à nomeação, na espécie, somente surgiria se o autor fosse preterido por candidato pior classificado ou no caso de ato da Administração evidenciando, de forma inequívoca, o interesse no provimento de cargos vagos durante a validade do certame, hipóteses não ocorrentes na espécie.

No caso dos autos, o apelante foi aprovado em primeiro lugar na lista de pessoas com deficiência para o cargo de Analista Administrativo – Administração, vinculado ao Edital nº 01/2019.

Contudo, é fato incontroverso que esse edital previa exclusivamente a formação de cadastro de reserva para o referido cargo, não havendo vagas imediatas disponibilizadas para a unidade do HUOL-UFRN.

Os documentos acostados ao processo demonstram que, no contexto da pandemia da COVID-19, a EBSERH promoveu processos seletivos simplificados com fundamento no artigo 37, inciso IX da Constituição Federal e na Lei 8.745/1993, com vistas à contratação emergencial e temporária de profissionais para atender situação de excepcional interesse público.

Consoante salientado na sentença de origem, nenhuma das contratações realizadas no âmbito dos processos seletivos emergenciais versou sobre o cargo de Analista Administrativo – Administração, tampouco há nos autos prova de que profissionais com deficiência tenham sido chamados para ocupar tais funções no hospital indicado pelo apelante, em substituição ao cargo efetivo previsto no concurso público.

Desse modo, não resta caracterizada a preterição alegada, porquanto não há identidade funcional entre o cargo para o qual o apelante foi aprovado e aqueles ofertados nos processos seletivos emergenciais instaurados pela Administração, tampouco restou demonstrado, de forma inequívoca, que as contratações temporárias realizadas corresponderiam a vagas efetivas previstas no certame regido pelo Edital nº 01/2019, aptas a ensejar o surgimento de direito subjetivo à nomeação.

Cabe destacar que, ainda que se admita a aplicação do Estatuto da Pessoa com Deficiência como norma interpretativa prioritária, tal comando deve respeitar os limites constitucionais da legalidade e da separação entre os poderes, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo de contratações legais e circunstanciais, quando ausente qualquer demonstração de má-fé ou desvio de finalidade por parte da Administração Pública.

Portanto, não tendo o apelante demonstrado a ocorrência de preterição arbitrária, tampouco o provimento de cargos efetivos em desconformidade com a ordem classificatória, revela-se ausente o direito líquido e certo à nomeação.

Ademais, a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier ao seu interesse, ou extinguindo-as, ou mesmo preenchendo-as no momento que entender oportuno.

Assim, a sentença recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada em precedentes qualificados e com o direito aplicável à situação posta, de modo que o pronunciamento judicial de origem não merece reforma.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1038235-38.2020.4.01.3400 APELANTE: GUILHERME CICERO PINHEIRO DE ARAUJO Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON ROQUE PAZ DIAS - RS105419-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854-A, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964-A, JOSELINE MONTEIRO DE AMORIM FAHIER - MG95470-A, PAULA CECILIA RODRIGUES DE SOUZA - AM4482-A EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EBSERH.

CARGO DE ENFERMEIRO – ESPECIALIDADE NEFROLOGIA.

CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

TEMA 784 (RE 837.311/PI).

REPERCUSSÃO GERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A questão controvertida devolvida ao exame deste Tribunal versa sobre o direito à nomeação e posse em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas previstas para o cargo pretendido.

No caso, o apelante foi aprovado, na condição de pessoa com deficiência, para o Cargo de Analista Administrativo – Administração, com classificação em primeiro lugar na respectiva lista de reserva.

Sustenta preterição diante de contratações temporárias promovidas durante a pandemia de COVID-19. 2.

A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital não gera direito à nomeação, senão expectativa de direito, ainda que venham a surgir novas vagas e a abertura de novo processo seletivo para seu provimento, dentro do prazo de validade do certame anteriormente realizado, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (Tema 784 RG, RE 837.311/PI, Relator Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18/04/2016). 3.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que "Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva" (RMS 60.198/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019). 4.

No caso, o apelante foi aprovado, na condição de pessoa com deficiência, para o Cargo de Analista Administrativo – Administração, com classificação em primeiro lugar na respectiva lista de reserva.

E o surgimento de novas vagas ou a contratação temporária de profissionais não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital, sendo necessária a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 5.

Ausente a demonstração de que as contratações temporárias tenham se dado para cargo idêntico ao do concurso prestado ou que tenham implicado em preterição na ordem classificatória, inexiste direito subjetivo à nomeação. 6.

A invocação do Estatuto da Pessoa com Deficiência não afasta a exigência de comprovação de preterição ilegal, tampouco autoriza a intervenção judicial em escolhas administrativas discricionárias. 7.

A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier ao seu interesse, ou extinguindo-as ou mesmo preenchendo-as no momento que entender oportuno. 8.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Decide a Décima Primeira Turma do TRF1, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF.

Desembargador Federal PABLO ZUNIGA DOURADO Relator