TRF1 - 1013858-36.2025.4.01.3300

DECISÃO Trata-se de AÇÃO CONDENATÓRIA com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ajuizada por MARIA FERNANDA SCHINDLER SANTANA FERNANDEZ em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH), objetivando: tutela de urgência antecipada, liminarmente, seja "(i) deferida a gratuidade de justiça em favor da autora; (ii) imposta obrigação de não fazer à ré, para que se abstenha de convocar para a vaga de Psicólogo-Psicologia Hospitalar com atuação no HUPES (Hospital Universitário Professor Edgard Santos) em Salvador/BA qualquer outra candidata que não seja a autora desta demanda, aprovada em 1º lugar no concurso; (iii) imposta obrigação de fazer no sentido de convocar, ainda que provisoriamente, a autora – dada a necessidade do serviço e a confissão de vaga – para que atue na função de Psicólogo-Psicologia Hospitalar com atuação no HUPES até o trânsito em julgado da presente demanda; (iv) seja fixada multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem, progressivamente maior caso haja resistência constante e imotivada; (v) caso já tenham ocorridos atos concretos de contratação da candidata Ruthleia da Silva Soares, sejam eles suspensos, com sua eficácia sobrestada até o trânsito em julgado da demanda. 24.2) ao final, após citação regular, eventual defesa e instrução processual, seja prolatada sentença julgando procedente no todo a demanda, a fim de que seja reconhecida a nulidade do ato de convocar terceira candidata que não a autora para ocupar, em definitivo, a vaga de Psicólogo-Psicologia Hospitalar com atuação no HUPES (Hospital Universitário Professor Edgard Santos) em Salvador/BA e consolidar o direito da autora de ocupar, em definitivo, a referida vaga na referida lotação, com todos os direitos, vantagens e assentos funcionais resguardados (afastando, pois, a preterição arbitrária que está na iminência de sofrer). 24.3) caso já tenham ocorridos atos concretos de contratação da candidata Ruthleia da Silva Soares, seja ela citada na condição de litisconsorte passiva necessária (pois os efeitos da decisão se aplicariam na sua esfera jurídica) e, ao final, sejam anulados e tornados sem qualquer valor jurídico quaisquer atos de convocação em definitivo ou de movimentação da referida candidata para ocupar a vaga de Psicólogo-Psicologia Hospitalar com atuação no HUPES (Hospital Universitário Professor Edgard Santos) em Salvador/BA que é, por direito, da autora; 24.4) seja fixada verba de sucumbência ao patrono da autora na forma da legislação aplicável, arbitrada de acordo com os critérios legais incidentes." Proferi decisão ID 2179000945 - Decisão, albergado no Poder Geral de Cautela, com a seguinte conclusão: "DECISÃO Em face da documentação apresentada pela parte autora (IDS 2178469024 - Petição intercorrente (URGENTE fatos e docs novos oficia TA pendente) e 2178908409 - Petição intercorrente (NOVOS DOCUMENTOS NOVOS URGÊNCIA CONFIRMADA)), necessária a intervenção judicial, uma vez que, prossegue-se na nomeação de pessoa distinta daquela que se sagrou em primeiro lugar no certame.

In casu, sem que tal medida signifique qualquer antecipação de juízo concernente ao mérito propriamente dito da demanda, a natureza da lide, no estado em que o processo se encontra, impõe a este juízo salvaguardar o bem objeto da presente ação, no exercício do poder geral de cautela, sob pena de perecimento do direito reclamado.

Ademais disto, trata-se de demanda sensível, na medida em que revolve querela com potencial reflexo sobre o direito profissional da parte autora, colocando em risco o perecimento de um direito, em face da duração natural do processo.

Ante o exposto, determino que a parte ré se abstenha de convocar para a vaga de Psicólogo-Psicologia Hospitalar com atuação no HUPES (Hospital Universitário Professor Edgard Santos) em Salvador/BA qualquer outro (a) candidato(a) que não seja a autora desta demanda, aprovada em 1º lugar no concurso, até ulterior decisão deste juízo.

Após, a chegada aos autos da resposta do réu, reexaminarei a questão.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, COM URGÊNCIA.

Salvador/BA, 27/03/2025. ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES JUIZ FEDERAL DA 12ª VARA JF/BA" Contestação e réplica, apresentadas.

Fundamento e DECIDO.

Passo agora ao exame da concessão da tutela de urgência, ancorado em oportunização do contraditório.

Como é cediço, o deferimento da tutela de urgência, nos termos do artigo 300 do CPC, pressupõe a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

Ademais disto, a sua concessão de natureza antecipada pressupõe a inexistência de risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

In casu, tenho que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência pretendida.

Com efeito, a parte autora é psicóloga e se submeteu ao Concurso Público 01/2023 EBSERH/Nacional, regido pelo Edital de Abertura nº 03, de 02/10/2023 (IDs 2174483897 - Documento Comprobatório (Doc. 03 Edital de Abertura n. 03 de 2023 ÁREA ASSISTENCIAL Retificado); 2174484592 - Documento Comprobatório (Doc. 04 Resultado Definitivo Maria Fernanda Schindler) e 2174484819 - Documento Comprobatório (Doc. 05 Homologação Edital n. 28, de 1º de março de 2024 DOU).

Concorreu à vaga de Psicólogo-Psicologia Hospitalar para atuação no HUPES (Hospital Universitário Professor Edgard Santos), em Salvador/BA, na modalidade de Ampla Concorrência e obteve a primeira colocação.

Contudo, afirma, que foi surpreendida com a informação de que, ao invés de ser ela (a primeira colocada) a nomeada/empossada, outra profissional ocupará a sua posição por decisão interna da ré, em manifesta ocorrência de preterição arbitrária prejudicial à sua justa expectativa.

A justa expectativa somente poderia se converter em direito subjetivo à convocação porque a autora, desde 2024, já atua na própria vaga de forma temporária, incluindo o chamamento e o contrato de trabalho firmado e em curso.

Porém, por movimentação interna, proveniente de outro Estado da Federação, a parte ré, pretende nomear pessoa diversa (IDs 2174490355 - Documento Comprobatório (Doc. 07 Contrato de Trabalho Temporário Maria Fernanda EBSERH); 2174490420 - Documento Comprobatório (Doc. 08 Gmail CONVOCAÇÃO VAGA TEMPORÁRIA CONCURSO 01 2023 HUPES UFBA); 2174490467 - Documento Comprobatório (Doc. 09 Gmail Convocação no Edital 01 01 2023); 2174490531 - Documento Comprobatório (Doc. 10 Gmail ATIVIDADE DE INTEGRAÇÃO E CONTRATAÇÃO DIA 05 09 2024) e; 2174490604 - Documento Comprobatório (Doc. 11 Resposta Divisão Gestão Pessoas da HUPES Psicologia e Banco Movimentação); 2174490659 - Documento Comprobatório (Doc. 11 A Imagem do Banco de Movimentacao HUPES Psicólogo), Destarte, em sede de análise não exauriente, indubitável, no caso, reconhecer-se a inexistência da probabilidade do direito invocado. É que, alega que foi aprovada em primeiro lugar no concurso realizado pela parte ré, para o cargo de Psicóloga, com lotação no Hospital Universitário Professor Edgar Santos, cujo certame previu apenas formação de cadastro de reserva para o referido cargo e lotação.

Relata que está a ocorrer movimentações no chamado "Banco de Movimentação de Transferências", criado através da Norma SEI n° 3.2021.DGP.EBSERH, que permite aos funcionários efetivos, solicitarem transferências para a Rede Hospitalar através de vagas disponibilizadas pelos hospitais, seja pelo sistema de permuta ou pelo sistema de vacância de vagas.

Diante disso, alega estar sendo preterida no seu direito à nomeação no referido cargo, pois tais movimentações estão ocorrendo com o certame público de cadastro de reservas em aberto e, nesse caso, os funcionários efetivos estão tendo prioridades para convocação do que os classificados e aprovados no Cadastro de Reserva.

Acerca dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema nº. 784 da Lista de Repercussão Geral, consignou que na hipótese "de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" surge o direito subjetivo à nomeação.

Transcrevo a ementa do recurso paradigma: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO SUJETIVO À NOMEAÇÃO.

INXISTÊNCIA.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

REMOÇÃO INTERNA.

LEGALIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Recurso de apelação interposto com a finalidade de modificar a sentença que rejeitou o pedido de nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário- Área Administrativa, do VII Concurso Público para provimento de cargos vagos na Justiça Federal da Primeira Região, regido pelo Edital nº 1-TRF1 1ª Região/2017, por suposta preterição do candidato. 2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. (STJ: AGInt nos EDcl no RMS n. 67.126/SC Rel.

Desembargador Federal Manoel Erhardt (Convocado) - DJe de18.03.2022.) 3.

Durante o prazo de validade do 7º Concurso Público, a distribuição e o ajuste da força de trabalho na Primeira Região, obedecerão ao critério de alternância entre remoção de servidores e nomeação de candidatos, nessa ordem, para fins de destinação dos cargos existentes em 11/04/2018, data da publicação da homologação do resultado final do certame no Diário Oficial da União- Seção 3, bem como para os que forem criados dentro do prazo de validade do concurso e não foram oferecidos no Edital de Abertura das inscrições. (Portaria Presi Presi 5912695/2018-TRF1) 4.

Apelação desprovida. 5.

Honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil ( CPC).

DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS 1001181-15.2024.4.01.4300 10011811520244014300 27/11/2024 Conforme se vê, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público ocorre nas seguintes hipóteses: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Destaco que, sequer o direito dos candidatos aprovados dentro do número de vagas é absoluto, pois o Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 598.099 pontuou na ementa do julgado que "não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível".

Em resumo, em casos excepcionais, os candidatos aprovados fora do número de vagas adquirem o direito subjetivo à nomeação, sendo que este direito não é absoluto sequer para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas.

Feitas as considerações supra, analisando-se detidamente o caso concreto dos autos, verifico que a parte autora se insurge contra as movimentações de funcionários efetivos de outras lotações, para o mesmo cargo e mesma lotação para os quais parte autora foi aprovada, alegando, assim, a ocorrência de preterição de sua nomeação.

Ocorre que, no caso dos funcionários submetidos à referida movimentação, verifico que se trata de "movimentação interna", ou seja, dentro do quadro de pessoal da mesma pessoa jurídica (EBSERH).

A norma foi colacionada pela parte ré, na sua contestação, Norma SEI n° 3.2021.DGP.EBSERH, a qual permite aos funcionários efetivos, solicitarem transferências para a Rede Hospitalar.

Não nos parece que tal produção normativa, resvale em ilegalidade, agindo em estrito respeito aos princípios que regem a administração pública, dentro assim, do seu seu poder diretivo, no âmbito do poder empregatício, estão incluídos o que a doutrina refere ser: o poder diretivo, o poder regulamentar, o poder fiscalizatório e o poder disciplinar.

Entende-se que o ordenamento jurídico assegura ao empregador, em decorrência de seu status de empregador, o poder empregatício, que nada mais é do que um conjunto de prerrogativas que lhe permitem dirigir, regulamentar, fiscalizar e disciplinar o contrato de trabalho.

Não tendo sido comprovada a ocorrência de ilegalidade neste momento processual, torna-se precipitada e sem amparo legal o pedido liminar da parte autora.

Observe-se que a movimentação de funcionários de uma unidade organizacional para outra, nem sempre implica necessariamente a ocupação de um cargo vago na lotação de destino, podendo também tratar-se de movimentação feita por remanejamento da vaga já ocupada pelo próprio funcionário movimentado - de seu local de origem para a lotação de destino.

Além disso, há ainda situações em que existe previsão no normativo do próprio órgão, para que o provimento de vagas em aberto seja feito alternando-se entre nomeados da lista de aprovados dos concurso e funcionários efetivos que estejam em listas de remoção ou transferência.

Considerando a existência de múltiplas formas de provimento de cargos, e ainda, que cada entidade administrativa tem o seu próprio regramento a respeito, concluo que não há nos autos informações suficientes quanto ao normativo do EBSERH no que se refere ao provimento de seu quadro de pessoal e respectivas movimentações, para que se possa comprovar a preterição alegada.

Assim, não há que se falar em preterição da parte autora não restando caracterizada probabilidade do direito alegado, mormente pelo fato de sua aprovação ter-se dado em cadastro de reserva, que conforme amplamente demonstrado, constitui mera expectativa de direito à nomeação.

Nesse contexto, de fato, a parte autora não foi aprovada dentro do número de vagas do certame, quando teria direito subjetivo à nomeação, mas foi classificado em concurso público para formação de cadastro reserva, quando o direito à nomeação surge apenas quando (Súmula 15 do STF): a) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso dos autos, a parte autora não comprovou que a remoção interna de funcionários da parte ré tenha ocorrido para o preenchimento de vagas novas, surgidas ainda no prazo de validade no certame, de forma que a remoção, por remanejamento da vaga já ocupada pelo próprio funcionário movimentado - de seu local de origem para a lotação de destino, ou mesmo em razão do remanejamento de outra vaga já existente na entidade.

Posto isto, com estas razões, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida e revogo a decisão ID 2179000945 - Decisão.

Especifiquem as partes, as provas que pretendem produzir, delimitando o seu objeto.

Caso silenciem, voltem os autos conclusos para sentença.

Cumpra-se.

Salvador/BA, 27 de maio de 2025. ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES JUIZ FEDERAL DA 12ª VARA JF/BA